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1、 .广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答 粤高法（2017） 151号广东省高级人民法院办公室 2017年8月1日印发为统一建设工程合同纠纷案件的审理标准，根据中华人民共和国合同法（以下简称合同法）及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称建设工程司法解释）等相关法律的规定，结合我省法院审判工作实际，提出如下解答意见：一、合同效力1建设工程依法必须进行招标的范围如何确定工程建设项目包括项目的施工、勘察、设计、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，符合中华人是共和国招标投标法第三条第一款规定的三种条件之一，并达到工程建设项目招标范围和规模
2、标准规定的相应范围和标准，应依法进行招标。但根据国务院关于促进建筑业持续健康发展的意见(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。本条突破是在民营企业的招投标方式。但是涉及大型基础设施、社会公共利益公众项目，全部或部分使用国有投资的项目，使用国际组织、外国政府援助贷款的项目，必须经过招投标，否则，视为合同无效。因在征求意见时，提出民营企业应当放开，从实践中实际上民营企业对于安全会更加慎重，且国务院的规定属于管理型的规定，所以我们在整理时考虑到了这个因素。2.家庭室内装修和农村建房合同的效力如何认定家庭室内装修和农村、建制镇、集镇规划区内自建低层住宅（二层以
3、下、含两层）、建设工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的合同纠纷，当事人以施工人没有施工资质而主张合同无效的，一般不予支持。本条也是一个突破，在征求意见时得到了各方面的肯定。现实生活中此类现象非常多，普通住宅聘请有资质的装修队进行装修不符合现实，但没资质又会导致合同无效，必须要解决此类现实问题，所以，该条设定了几个条件，比如因通过调查，我们发现宅基地的建设一般也就是两层半，约300平方，我们就设定建筑面积在300平方米以下这个条件。3施工许可证是否影响建设工程施工合同的效力认定建设工程施工许可证是行政主管部门对建设施工行为的行政管理措施，发包人未依法领取施工许可证的，不影响当
4、事人签订的建设工程施工合同效力。来源于合同法第52条第五项：“违反法律、行政法规强制性规定的无效“，和司法解释（二）第十四条：“ 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。“所以，我们应当区分效力性强制性规定和管理性强制性规定，但最高院对于哪些属于效力性强制性规定和管理性强制性规定没有统一的标准，我们觉得应当有所区分，总的原则和判断标准是：从肯定方面，如该法律、行政法规的强制性规定是否已经明确规定合同无效，如果已经规定，则属于效力性强制性规定；从否定方面判断，如果虽然没有规定，但已经损害了国家公共利益，则也属于效力性强制性规定。关于管理性强制性规定是实现管理而规定的
5、，如城市管理法54条规定。从调整对象来看，效力性主要针对规范行为，管理性主要是规范行为主体资格，如公司法中有关经营范围应当办理变更登记的规定，企业破产法24条有关管理人资格的规定等。施工许可证仅仅是管理型强制性规定，我们认为它不影响合同效力。4发包人或承包人能否按照承揽合同的规定解除建设工程合同发包人或承包人行使建设工程合同的解除权应符合建设工程司法解释第八条和第九条的规定，其以合同法第二百六十八条和第二百八十七条规定为依据主张随时解除施工合同的，不予支持，合同另有约定的除外。因为合同法第二百六十八条：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 第二百八十七条：本章没有规定的
6、，适用承揽合同的有关规定。我们认为，建设工程合同不能等同于承揽合同，其合同的解除权应该从严掌握。5一、二审对建设工程合同效力认定不一致，二审应如何处理一、二审对建设工程合同效力认定不一致的，二审法院可以释明当事人变更诉讼请求。如果经法院释明当事人变更诉讼请求，且各方当事人均同意由二审法院审理的，二审法院可以参照最高人民法院关于适用的解释第三百二十八条第二款的规定审理，案件无需发回重审；当事人不同意由二审法院审理且合同效力对当事人诉讼请求影响重大的，案件发回重审。承包人基于合同有效主张发包人支付逾期付款违约金，一审法院经审理判令发包人承担违约金，但二审法院经审查认为合同无效的，可依法直接判令发包
7、人支付逾期付款的利息。主要是为了减少当事人诉累和发回重审的比例。2016年至今省高院关于建设工程合同纠纷发改案件接近50%，很多发回重审确实是影响重大，有相当一部分是在二审时没有释明就直接改判无效。哪些属于应当释明哪些属于引导释明，很多人不清楚。但我们认为，这里的二审释明权是属于程序方面应当释明的情形。在环境资源案件中，释明权提到很高的高度。涉及法律关系性质的问题是法定应当要释明，同时，法官也应当尊重当事人的权利。 利息属于孳息，必须受到保护。二、工程价款结算6建设工程合同无效情形下工程价款应如何结算建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，
8、应予支持。无效后，还可以按合同约定结算工程款。总的原则是，符合民法的精神，如尊重当事人意思自治，遵从当事人的约定。7中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。我们认为：1，中标合同是管理性规定，因其目的本身是用于备案管理，是否备案不是合同有效与否的认定；2，对于实践中的阴阳合同不应受保护，我们觉得还应按中标合同结算。8建设工程司法解释第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应如何具体适用建
9、设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包入主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持，但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外。承包人虽然没有按约定提交竣工文件，也不能作为发包人认为不按竣工结算文件结算工程款的抗辩理由，我们是要求发包人尽快与承包人结算。第二款是带有
10、惩罚性的规定，发包人迟延应当支付逾期利息，同样也是促使发包人尽快与承包人结算。9工程质量保证金的返还期限应如何认定根据建设工程质量保证金管理办法第二条的规定，质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，缺陷责任期最长为2年。当事人对质量保证金返还期限有约定的，从其约定；没有约定或约定不明的，发包人应在最长缺陷责任期（2年）期满后28日内将质量保证金返还给承包人。合同约定的缺陷责任期期满后，承包人仍应在保修期内对工程承担保修责任。因保修的期限不完全相等，有的也很长，关于这个问题如何处理，我们参照了建设工程质量保证金管理办法，规定了2年的期限。同时，规定质保金返还并
11、不代表不承担保修责任。10.工程造价咨询企业超越其资质等级出具的鉴定意见如何处理如果鉴定造价超过5000万元，但当事人在法院摇珠选定乙级工程造价咨询企业进行鉴定时未对资质提出异议，而在质证过程中又以造价咨询企业为乙级资质不能承接5 000万元以上的鉴定业务而否定鉴定意见的，不予支持。委托鉴定时，法官摇珠可能摇到只具备乙级资质，当事人没有提出异议，鉴定结果出来时，超过了鉴定机构的资质所限定的金额，当事人上诉人时以此为理由要求按照建设部关于鉴定机构仅以5000万标准划分资质的规定要求鉴定机构应当具备甲级资质，但我们认为该规定是管理性规定，不影响作为证据认定工程价款依据的效力。最高院也有此类案例。1
12、1.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。主要是解决实际工作中发生的问题，有效解决当事人的权利义务。12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据合同法有关委托合
13、同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据合同法有关委托合同的规定处理。最大的突破是确定了代建人的法律地位为发包人，代建人应当承担支付价款等责任，对于其主张由政府承担责任的抗辩不予支持，因为政府不能站在第一位，我们对此予以肯定，认为代建人本身就是代表政府作为合同相对人，同时，也避免政府的尴尬（成为被告）地位。三、工程价款优先受偿权13.建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。合同法规定优先受权，是为了解决当时农民工拖欠的工资。本条 主要
14、解决的是无效合同的优先权问题，我们认为，工程质量没问题，照样保护，与最高院的精神保持一致。14.建设工程因承包人原因逾期完工的是否影响其主张工程价款优先受偿权困承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工的，承包人应承担的是逾期完工违约责任，其依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。违约责任与优先受偿权是两个不同的概念，应当予以区分。15.利息是否属于工程价款优先受偿权的范围利息属于工程价款的法定孳息，承包入主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。我们认为，利息是工程款的一部分，对此予以肯定。16.建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定建设工程承包人行使优
15、先受偿权的期限为六个月，具体起箅点按照以下方式确定： ( 1)工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；( 3)发包人主张以建设工程司法解释第十四条第（二）、（三）项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持。第（1）种，优先受偿权起算点以最后日期为起算点；（2）以实际解除终止之日起算；（3）根据建设工程司法解释第十四条第（二）、（三）项规定，承包人已经提交竣工验收报告的以提交之日为竣工日期等，我们这里明确，实际交付与验收日期的问题，还是以最后竣工验收之日，尽量往后。17承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优
