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1、家庭破产制度初探付翠英 北京航空航天大学法学院 副教授上传时间:2008-3-27 关键词: 家庭破产/自由财产/破产免责/破产保全 内容提要: 随着市场信用的发展以及超前消费理念的盛行，大量的家庭已经在经济上陷于“破产”的边缘。家庭作为民事主体，立法应当赋予其破产能力。家庭破产不同于个人破产、合伙破产以及夫妻共同财产的破产。家庭破产的目的是为了维持家庭的功能，故在破产原因、破产程序以及破产后果方面都有其特殊性。 一、问题的提出 2003年，哈佛法学院教授、领导哈佛大学消费者破产项目的伊利莎白沃伦与她的女儿阿米莉亚泰亚吉原麦肯锡顾问公司顾问、沃顿工商管理硕士，联合出版了一本明确针对过度消费理论
2、的爆炸性新作双收入陷阱：为什么中产阶级夫妇走向破产(The Two-Income Trap: Why Middle-Class Mothers &Fathers Are Going Broke)。这本书利用30年来美国人口普查局和劳动统计局的破产数据，表明作为美国社会中流砥柱的中产阶级正在上演破产潮。1据新快报综合报道：虽然美国经济陷入衰退，但美国人的消费热潮并未明显降温，截止2002年3月底的一年里，美国家庭申请破产的案件达146.5万起，比一年前猛升了15.2%，并创下新的纪录。2根据英国官方统计数字显示，2003年因不堪负荷债务宣告破产的英国家庭高达6.578万户，创该国45年统计史以来
3、新高，同时也较前年大幅增加45%。3在德国，由消费中心联邦协会和德国红十字会联合制作的2006年债务报告显示，超过310万个德国家庭负债累累，这就意味着每12个家庭中就有一家无力支付债务。4 以上令人“震惊”的数字表明，在超前消费模式下，家庭借贷的风险日益加大，立法在加强对借贷关系中的债权人进行保护的同时，也应当采取必要的措施，加强对债务人的救济，以使其能够摆脱沉重的债务压力，获得重生的机会，而破产路径的选择无疑是明智的。对比美、英、德等国，中国的状况又如何呢？中国社会科学院的一项统计显示，北京、上海两大城市的居民家庭整体负债率高于欧美家庭。北京的家庭债务比例高达122%，超过2003年美国家
4、庭债务比例的 115%，上海、青岛、杭州、深圳、宁波等城市家庭债务比例分别达到155%、95%、91%、85%、79%。5中国“负产阶级”如此大规模的涌现，由此所引起的家庭破产法律问题浮出水面。二、家庭的破产能力破产能力，是指民事主体通过破产程序清偿债务的资格。家庭有无破产能力，取决于家庭主体地位的确立以及法律的确认。6从现行法律规定来看，家庭主要是作为法律的保护对象或者法律关系出现的。如我国宪法第49条规定“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”；刑法第七章专门规定了“妨害婚姻、家庭罪”；婚姻法第3条、第4条为保护家庭提出了一些义务性规范，如“禁止重婚、禁止有配偶者与他人同居；禁止家庭暴力、禁
5、止家庭成员间的虐待和遗弃”、“家庭成员间应当敬老爱幼、互相帮助，维护平等、和睦、文明的家庭关系”。再如法国民法典第220-1条规定“夫妻一方严重违反应尽的义务，家庭利益因此受到危害时，家事法官得规定采取家庭利益所要求的各项紧急措施”；7瑞士民法典第163条第1款规定“配偶双方共同负责以适当方式扶养家庭，任何一方应当为此尽其所能”。8现代社会是个人主义张扬的时代，虽然不同国家、不同部门的法律从不同的层面对家庭进行保护和规制，但并不是所有立法都承认家庭的主体地位。而事实上，家庭一直如同合伙、公司等形式一样，作为法定的结合体方式存在着。当然，家庭不同于合伙、也不同于单纯由夫妻双方组成的婚姻关系，家庭
6、有其自己特殊的构成，这是不容否认的。从历史上看，无论是中国还是外国，家庭都是由过去的家族演变而来。最早的氏族群体构成社会的基础，而氏族是由家庭组成的。在氏族制度下，个人没有独立的人格，只有团体人格，团体当然成为法律的主体。随着氏族制度的瓦解，家族成为社会的组成基础，于是，有了家长制、长子继承制、分家析产制等。随着社会经济的发展，家庭也逐渐从家族中分离出来，开始演变为以父母子女为核心的小家庭，并成为社会的组成细胞，在社会生活中起着不可替代的作用。而现代意义上的家庭与传统家庭有着本质的区别，已经消灭了等级制度，家庭成员之间是平等主体的地位。从构成上看，现代的家庭可以分为核心家庭、丁克家庭、单亲家庭
7、以及普通家庭。尽管现代家庭的概念不太容易定义，9但作为法律概念，我们必须指出其最基本的构成要素及其特点，即家庭是指“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”。10由此表明，家庭的构成要素包括：1.家庭是二人以上组成的团体。所谓团体，乃人的集合体。一个人不构成家庭，所谓单身家庭，在法律上是不被承认的。2.家庭是以共同生活为目的。家庭关系不是契约关系，因此不需要合同法加以调整，家庭的存续，是以永久的共同生活为条件。只有家庭成员之间形成“同财共居”的关系，才有家庭破产制度存在的必要性，否则只需要建立自然人破产制度就可以了。这点不同于合伙。合伙是以经营共同事业为目的，合伙的目的事业完成或者约定的解散条件
8、出现，合伙就失去了继续存在的必要。3.家庭是由近亲属组成。亲属关系可以通过婚姻、血缘以及收养等事实行为或者法律行为产生，近亲属是指负有法定权利和义务的亲属。正是因为近亲属这层关系，他们才能实现同居共财。没有亲属关系的人虽然一起共同生活，也不能认定为法律上的家庭关系，如寺院道观的和尚、僧人以及通过合同一起居住的人。4.家庭是以同居共财为基本要求。所谓同居，并不是指在同一个家屋中居住的事实。11所谓共财也非指必须有共有的财产。日本学者滋贺秀三在考察了中国家族发展史后，认为“同居共财是指收入、消费以及保有资产等涉及到各方面的共同计算关系。”12共财不等于共有，共财是指经济上的机能，共有是指法律上的归
9、属。同居共财在自然法上是不可解除的，即便是死亡，同居共财依然继续。13史尚宽把同居共财解释为“同一家计(Ingemeisamem Haushahe)，共财与否在所不问。”14这种同居共财的特点使家庭构成了社会中最密切的不可替代的人际关系，是与其他社会组织的重要区别。15具备以上特点即可以认定为是现代的家庭，即实质意义上的家庭。16实质意义上的家庭通常是以户为单位存在的，一户为一家。但称之为“户”的，却不仅仅指家庭，如我国民法通则中的“个体工商户”，户口登记条例中的“户”都非是指家庭形式存在的户。家庭的上述特点表明，家庭除了能够表征个人之间的法律关系之外，更重要的是社会的构成基础。家庭从它产生之
10、日起就具有其他任何一种社会组织都无法代替的社会职能或功能，比如说生育繁衍的功能、生产的功能、教育的职能等。只有家庭所具有的独特职能是社会发展的前提和基础，是其他任何组织无法取代的。从立法层面观之，家庭自古以来都以主体形式发挥着应有的作用。古代社会，由于国家需要以家庭 （户）为单位征收赋税、进行房屋管理等，各国法律大都赋予家庭以民事主体地位。如秦律规定，男子成年要向政府登记，分家另立户口并交纳户赋。据汉书昭帝纪中记载，武帝时，每年每户要交纳户赋二百钱。又如，户作为财产所有权的主体，古代法律中也有记载，从汉书食货志的内容可以看出，秦律已承认户籍的存在，承认父亲作为家长，即一户之主享有对家庭财产的支
11、配权；17唐律规定，凡祖父母、父母在，子孙不得分立户籍和分异财产，否则构成“别籍异财”，处徒刑三年。18在现代社会，家庭的社会职能较之古代有了很大的变化，但在某些领域还是以家庭为单位从事法律行为。如在农村以家庭为单位征收某些税费、以家庭为单位签订农村土地承包经营合同、以家庭为主体进行工商业经营与合伙经营。因此，实际上家庭已经具有权利义务主体的地位，而且某些情况下也是责任主体，如中华人民共和国民法通则第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”我们尊重个人的主体性，但我们也绕不开家庭这个主体的存在。家庭主体性地位的确认不是法律进行的
12、技术化处理，而是一种客观实在在法律上的直接反映。家庭作为民事主体，是维持家庭生存、实现家庭社会职能的客观需要，也是社会实践的需要。确立家庭的民事主体地位，既不违背法理，又能避免民事法律的内在逻辑矛盾，与把家庭利益作为客体相比，承认家庭的主体地位，可以使其获得更好的保护。以上我们从现实的需要以及法律的逻辑性上讨论了确认家庭主体地位的可行性和必要性，那么在确认家庭主体地位的基础上，家庭作为民事主体参与民事法律关系，必然会产生相应的权利和义务。当家庭不能履行基于家庭的行为所产生的全部债务时，必然面临着破产问题，因此，我国在立法上应当承认家庭的破产能力。三、家庭破产的内涵及其界定破产(bankrupt
13、cy)的法律意义有两层，即实体意义上的破产和程序意义上的破产。前者指债务人不能清偿债务时所处的财务状态；后者是作为一种特殊的偿债方式；实体意义上的破产在破产法中表现为破产原因，程序意义上的破产是一种对债务人财产的总括执行程序，即通过破产程序清偿债务。破产制度的本质是在债务人出现破产原因时，通过破产程序实现债权人的公平受偿，而债务人也可以获得免责的待遇或迟延清偿的机会，这也正是破产的魅力所在。对于家庭破产的内涵，目前各国破产法尚未有确切的定义。文首的新闻报道中所提的“家庭破产”是在广泛意义上使用的，包括家庭成员提出破产申请，使家庭陷于经济上“破产”的情形。这样就使得家庭破产的范围扩大了，即无论提
14、出破产申请的主体是谁，只要使得家庭在经济上陷入“破产”的境地，就在统计的范畴之内。在美国，允许夫妻共同提出破产申请，19也允许家庭农场主提出破产申请；20德国有“共同财产支付不能程序”。21如果说基于家庭成员的个人破产从而引起家庭破产的后果，该意义上的“家庭破产”应当指家庭的财务状况，是一个客观的事实，而不是一项法律制度。而家庭的共同财产进入破产程序供债权人分配，才是真正意义上的家庭破产制度所要规制的对象，是立法对有破产能力的家庭设计的破产程序，本文关于家庭破产的内涵是在后一种意义上使用的。家庭作为以永久共同生活为目的，以同居共财为内容的民事主体，当其出现财务危机达到破产界限时，如何利用破产程
15、序进行救济，是本文所要探讨的主要问题，其内容包括家庭破产原因、家庭破产程序以及家庭破产后果等。家庭破产具有不同于其他主体破产的独特特征，具体表现为：1.家庭破产是以家庭为主体启动的破产程序，这一点从根本上使家庭破产和其他主体的破产区分开来。家庭破产不同于个人破产，按照汤维建先生的观点，“个人破产”就其本质含义言，是指法律上或者事实上以承担无限财产责任为基础的经济实体和自然人的破产。22也就是说，个人破产既包括自然人破产，也包括合伙破产和遗产破产。从这个角度说，家庭破产可以作为个人破产的一种基本形式。但如果从不同主体的破产程序观之，自然人破产、合伙破产、遗产破产在破产原因、适用程序上都不完全相同，而且，个人并非严格意义上的法律用语，因此，立法不能笼统地制定个人破产程序，必须结合不同主体所具有的特点分别制定破产程序。但家庭作为两个以上有近亲属关系的个人组成的组织，像其他组织体一样，其破产申请还是由家庭成员个人完成。2.家庭破产是家庭成员共同财产的破产。在德国支付不能法第11条第2款中规定，“依第315条至第334条，可以对遗产、对延续共同财产关系中的共同财产或对共同财产关系中夫妻共同管理的共同财产开始支付不能程序”；23而美国破产法第302条也允许夫妻提出共同申请从而启动夫妻共同破产程序。24但是笔者认为，从中国的国情出发，我国更适于建立家庭破产制度，
