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1、调审分离制度之探析二(二)、肯定说该学派的代表认为，民事诉讼是以国家强制力保证实体法实施的程序制度，审判是它的核心内容，任何削弱或替代审判因素的存在都有碍于发挥这一制度的最大效用，调解自然也不应成为这种削弱或替代因素。 因此，为了落实调解的自愿与合法原则，避免造成调解与审判的对立，消除实践中法院调解中存在的种种弊端和调解代替审判的现象，应将将法院调解与审理裁判相分离，即“实行调审”分离。对于“调审分离”后调解机构的设置和运作模式，目前有如下三种：第一种观点:实行“调审适当分离”，将法院调解作为法院处理民事诉讼的另一种诉讼方式。此种观点认为，实行“调审分离”，将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出
2、来，将调解程序前置，设想在法院内设置专门的调解机构，作为法院处理民事诉讼的另一种诉讼方式，通过两者的分离，强化审判程序和调解程序。实行先调后审，案件调解不成进入审判程序后不再行调解。第二种观点:实行“调解与审判完全分离”，将法院调解看作一种诉讼外解决纠纷方式。此种观点认为，调解与审判分离后，对其性质应重新界定，即将其看作一种诉讼外纠纷解决方式。在此基础上，应构建“非讼化民事调解制度”。具体的机构设置，有三种方案可供选择：第一种是设置纯法官的调解机构;第二种是以法官为主导，法官和调解委员组成调解机构;第三种是将法院调解与人民调解并轨，由法官与人民调解委员组成调解机构，由法官担任调解机构主任。此种
3、观点还认为，把由人民调解委员会调处的纠纷加以分解，把那些属于民事权利、义务争议的纠纷分离出来，交给调解机构调解，其余的则由人民调解委员调解。第三种观点：建立附属法院调解的ADR(“替代性争议解决方式”)模式。此种观点是在上述第二种观点的基础上的发展和延伸。用他们的观点举个例子，如甲乙双方因某种争议，其标的为10万元，但甲请求乙偿付10万元有一定“瑕疵”，而乙不给付甲钱也无道理，双方都知道如果到法院判决，可能出现结果最可能是8万元，但双方都必须付出部分诉讼费，也必须花费大量的时间，因此双方互相让步，在6万元处达成协议，并立即兑付。减少了给付2万元，这就是一个双方都可以接受的结果，用商业上来说这就
4、是“双赢”理念。此种观点认为，ADR模式正是基于这种合意理念开展调解工作，它可以使任何冲突双方通过协商实现共同获益，使双方的利益都得到满足。使用ADR模式使冲突双方不再是“你死我活”的解决某种纠纷，而是“和平共处”地协调处理，使协议过程中冲突双方看重的不再是纠纷的解决，而是解决冲突所达到的目的，解决的也不再是冲突本身，而是在取舍之外的未来的利益权衡，实现双赢。因此，我国的“调审分离”，完全可以借鉴欧美国家的ADR模式。至于借鉴ADR模式对我国“调审分离”的设置方式有:一是调审分立、审确认调。法官不再直接主持调解，而只负责对调解协议的审查和确认。将诉讼内外的一切调解均提交法官审查、确认，这样一方
5、面，我国诉讼调解制度中“调审合一”的弊端得以革除，另一方面，ADR制度中的无终局性和执行力也得到解决。二是调附属于审，审指导调。将现有的我国准ADR形态人民调解，仲裁调解附属于人民法院。可在人民法院中设立独立的调解庭、仲裁庭。调解员和仲裁员由律师、退休法官等具有法律知识和较高威望的人担任，法院受案后可通过有效途径询问双方当事人是否愿望调解，也可由当事人直接主动向调解庭、仲裁庭申请调解、仲裁，由双方选定的调解员在规定期限内进行调解、若诉讼中双方自愿调解，也可暂停诉讼，移交调解庭、仲裁庭。三是设立法院附属“中立评估程序”等。即类似于美国的“早期中立评估程序”，吸收一些权威专家对一些纠纷进行咨询评估
6、，从而减少纠纷诉讼，通过调解解决纠纷，如消费者协会，律师协会等，从而形成一个解决纠纷的系统格局，以解决当前“单打独斗”，由法院承担一切诉讼纠纷的状况。评析：可以说，“调审分离”肯定说的代表敏锐地看到了审判和调解的不同结构特征，明确地提出了调审分立的改革方案，从而使陷于迷途中的法院调解改革豁然开朗，其理论价值及现实意义令人瞩目的。但是，第一种观点并没对“调审分立”后调解机构的设置和运作进行具体的论证，特别是案件进入审判程序后不能再行调解，这与我国传统社会观念和市场经济对现代民事诉讼的要求，以及我国法院在纠纷解决上资源紧缺的现状是不相符的。第二种观点是在第一种观点的基础上发展起来的，代表者关于“非
7、讼化调解”方案设计新颖独特，但是具体的改革路径似乎没有明确的答案，这种非论化调解的机构应如何设置、程序应如何运作也没有指明，三种方案在现实操作中都有一定的难度。至于ADR(是 “Alteinative Dispute Resolution”的简称)模式，意指一切诉讼外纠纷解决方式的总称。法院附属ADR，是指将ADR制度直接引入法院系统，允许法官在审前会议阶段，考虑运用和解或司法外程序解决纠纷。 1998年美国替代性纠纷解决法规定，ADR包括由法官主持的审判之外的任何程序，其间一个中立的第三人通过可以诸如早期评估、调解、微型审理、仲裁等程。笔者认为，ADR的兴起和发展是得益于社会法制基础理念的形
8、成和发展，在于大多数当事人形成一种合意性解决问题的理念。考虑我国的现实国情，目前还是不可采取的。我国的法制进程才刚刚起步，随着我国经济体制改革的推进，而传统的纠纷解决方式渐渐不能适应形势需要，公民对法律调控手段的依赖日益增强，对法院依法审判案件的期望日益增加，于是越来越多的民事、经济纠纷案件涌向法院，法院成为解决纠纷的最后一道防线。假如将法院调解制度改为诉讼外机制，调解机构成为法院附设机构，这无疑会给公民造成对法院司法权威的疑惑，带来不同意调解或不接受调解的不利后果。笔者认为，调解制度的改革正如所有的改革一样，也要考虑我国的国情和法制的实际状况，要考虑改革方案的科学性和可操作性。目前我国法院的
9、状况是案件日益增多，公民依靠法院解决纠纷的愿望日益强烈，人民法院的审判压力日益增加。法院调解作为解决纠纷的一种方式，其优点是显而易见的，法院调解短期内不能废除，结合目前“调审合一”出现的弊端，笔者赞成“调审分离”的改革措施，但应建立调解与审判在程序内的相对分离，即“调审相对分离”模式。调解法官和审判法官的职能分离应是相对的，审前调解的设立，不应以否定诉讼过程中的法官调解为目标，法官的调解仍然可以贯彻于诉讼的各个阶段。具体模式设置、操作方式及效果意义在本文的第五部分祥述。五、关于“调审相对分离”“的模式设置与实践基于上述笔者上述“调审相对分离”的观点，沛县法院展开了相应的实践活动，2004年1月
10、起，沛县法院在诉讼程序内实行调解和判决分离，设置调解法官和裁判法官，取得了初步成效。(一)“调审相对分离”的具体模式设置基本模式是：实行诉讼程序内的调审分离，把整个诉讼过程分为审前调解程序和审判程序两个相对独立又相互联系的阶段，负责调查、调解、对审前程序管理的法官与负责开庭、裁判的法官分别设立，根据法官行使权利的不同，分别称为“调解法官和裁判法官”。这种模式的内容包括：-明确行使权利，科学设立调解法官和裁判法官。根据法官的特长、性格、经验、阅历、文化的不同，遴选和分配裁判法官及调解法官。对于各部门的调解法官与裁判法官的名额，根据部门的案件数量而定。调解法官是指以庭前会议等方式调解或促使当事人和
11、解以及为开庭审理而做准备的法官。具体职责是完成庭前准备工作，依法送达诉讼文书，向当事人交代权利义务;主持庭前证据交换;召开庭前会议;主持调解，负责制作、签发调解书;根据当事人的申请，调取有关证据;办理案件的委托鉴定、评估、审计等事宜;处理诉讼保全、证据保全和其他涉案事务。调解法官对庭前调解及庭前准备工作的质量负责。裁判法官是指负责开庭审判，对案件进行实体裁决的法官。具体职责为主持案件的庭审，做好证据的查证、质证和认证;对案件的事实和法律适用负责，并对案件进行裁决;制作裁判法律文书等。裁判法官对案件的裁判质量负责。-树立先进理念，尊重当事人诉权，完全自愿的基础上调解。强调调解必须严格遵循合法自愿
12、的原则，调解法官“庭前调解”以当事人同意为前提。案件立案后有两种方式直接进入庭前调解阶段：一是当事人主动要求进行调解的;二是由法官询问当事人是否愿意进行调解，当事人都同意庭前调解的，在实现设计好的庭前调解征询意见书上签署“同意庭前调解字样”后，即时进行调解。充分保护当事人的诉讼权利，只要当事人达成的调解协议不违反法律的禁止性规定，法院审查后即予以认可。-强化效率意识，科学设定期限，缩短审期。调解程序规定：调解法官在收到案件的次日起三日内，通知当事人到庭，当事人到庭后，应当分别向双方当事人发送庭前调解意见征询书，由当事人就是否同意庭前调解签署意见。当事人双方同意庭前调解或同时到庭要求调解的，调解
13、法官可当即主持调解。当事人同意当即进行证据交换的，当即进行证据交换。交换证据后，调解法官应就是否同意调解再次征求当事人双方意见，当事人双方同意调解的，调解法官也可当即主持调解。在证据交换前、后，征求当事人双方是否同意庭前调解意见时，应当记入笔录。调解达成协议的，调解法官当即制作调解书，并向当事人送达。当事人不同意调解、调解不成、经合法传唤不到庭或不符合调解案件的，调解法官应当根据案情确定当事人举证期限、证据交换时间，并做好庭前准备工作。但所有工作必须在20日内完成，特殊情况，可以延长，但是最长不能超过30日。简化调解书制作格式，制作了调解笔录、调解法律文书等填充式模板，提高了调解书制作效率和质
14、量，人民法庭建立了电子签章系统，保证多数案件调解书可以在调解达成协议后即时送达，有效地减少了个别当事人反悔造成调解无效、重复工作现象的发生。-规范调解和裁判工作程序。先后制定了关于调解法官与裁判法官的设置与工作程序、关于民商事案件速审办法等规范性文件，逐步健全和规范“调解和判决”的组织设置、工作程序及有关制度，确保了“调解和判决”工作的规范化、制度化开展。首先对可以进行“庭前调解”的案件范围进行了合理界定，除新类型案件、重大疑难案件外，其他民事案件均可实行“庭前调解”。其次，明确规定了“公开调解”和可以“不公开调解”案件的条件。再次，严格了案件的流转程序。第四，结合实践中大量案件通过调解当事人
15、主动撤诉的实际情况，明确了调解终结、撤诉两种结案方式。“庭前调解”进一步规范，保证了“庭前调解”工作有章可循。-完善配套措施，深化调解制度。一是充分发挥社会力量作用，参与“庭前调解”工作。针对当事人对聘请的律师、有关专业人士比较信任的实际情况，适当引入律师、专业人士等外部力量参与调解。把调解工作前移，加强对人民调解组织的业务指导，努力提高基层调解人员的素质，充分发挥基层调解组织化解纠纷的功能，使大量纠纷解决消化在诉讼程序之外，减轻法院的工作压力。二是实施有效的监督措施。为保证“庭前调解”规范化运行，东营法院在“庭前调解”制度实施的同时，制定并实施了切实有效的监督措施。由立案庭根据流程管理规则对
16、“庭前调解”进行监督，重点对未及时调解结案的案件加强催办。审判监督庭每月对调解的案件进行重点评查，进行事后监督。同时加大考评力度，把“庭前调解”工作作为对调解法官的基本绩效考核依据，提高调解的考核评分标准。基本上有效防止了片面重视调解，强调一个倾向而忽视另一个倾向现象的发生，避免了“以调代判、久调不决”的问题。(二)、“调审相对分离”的效果沛县法院经过半年多实践和不断完善，推行“调审相对分离”的工作取得了良好的法律效果和社会效果。一是解决了“案多人少”的矛盾，把大量简易案件消化在了“庭前调解”阶段。自2004年1月以来，该院受理的民事案件有61.8%通过调解的方式结案。其中，刑事附带民事部分的调解率为100%，民事诉讼积案为零。(见图2)二是提高了审判效率。一方面，大量简易案件通过“庭前调解”得到方便快捷
