《建设用地使用权研究.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设用地使用权研究.doc（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、建设用地使用权研究一、建设用地使用权的概念建设用地使用权的概念有广义和狭义两种。广义的建设用地使用权是指自然人、法人或者其他组织依法享有的利用国家或集体所有的土地及其上下建造、保有建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。狭义的建设用地使用权，仅指在国家所有土地上有建筑物或工作物为目的而占有、使用和收益土地，可转让可继承的权利。我国物权法第一百三十五条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”建设用地使用权实际上相当于传统民法概念上的地上权。在我国物权立法上到底采用何种概念，学者曾有不同意见。有人认为应采“地上权”，参见
2、钱明星：物权法原理，北京大学出版社1994年版，第293页；有人认为应采“建设用地使用权”，参见陈小君：论传统民法中的用益物权及现实意义，载法商研究1995年第4期；有人认为应采“基地使用权”，参见梁慧星：中国物权法研究（上），法律出版社1998年版，第650页；还有人认为应采“土地使用权”，参见王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2004年版，第424页，持此主张的还有郭明瑞先生，参见郭明瑞：关于我国物权立法的三点思考，载中国法学1998年第2期。也有的主张叫做土地使用权。立法者由于觉得地上权和其他概念较为生疏，民众不容易理解，因此在现行的法律概念体系中，最终采用了建设用地使用权这一概念。
3、二、建设用地使用权的特征建设用地使用权具有以下法律特征：第一，建设用地使用权的主体是是除国家以外的其他民事主体我国建设用地使用权的主体十分广泛，自然人、法人或者其他组织都可以依法取得出建设用地使用权。国家无法成为建设用地使用权主体的原因有二：一是国家作为国有土地的所有者，无须也不可能设立土地使用权：二是国家使用集体所有的土地进行建设，必须首先通过征收集体所有土地，取得其土地所有权之后再行建设。因此，国家无法成为建设用地使用权的主体。第二，建设用地使用权的客体是国家所有的土地建设用地使用权的标的仅以土地为限；由于我国城市土地属于国家所有，农村和城郊土地，除法律规定属于国家所有以外，属于集体所有。
4、所以，建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。我国物权法第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，集体土地作为建设用地，必须经过国家征收，变为国有土地以后才能取得建设用地使用权。至于使用集体所有的土地进行集体自有建设，如兴办乡镇企业、村民建造住宅、村内建设公共设施等，则不属于物权法第十二章所规定的建设用地使用权。第三，建设用地使用权的客体还包括土地上下的空间按照传统的理解，建设用地使用权一般是地上权。随着人类文明的进步、科学与建筑技术的发展，土地的利用已不再限于地面，而是向空中和地下扩展，由平面而趋向立体化。如楼宇
5、等建筑物在向空中发展的同时，地表以下的部分也可以被地铁、隧道、输油、输气、输水管道、地下商场、地下停车场等建筑设施开发利用。所以，建设用地使用权制度应当能够满足土地的立体化与多层次利用的需要。我国物权法第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”第四，建设用地使用权的内容为建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施等标的建设用地使用权人对土地的利用方式为“利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”，建设用地使用权是以建造和保存建筑物、构筑物及其附属设施为目的的权利。其中，建筑物特指人可以在其中进行生活或生产经营活动的
6、房屋或其他场所，如住宅、办公楼、厂房等；构筑物是指人不能在其中进行生活或生产经营活动的物体，如道路、桥梁、隧道等；附属设施，依具体情况，指建筑物、构筑物所附属的园林竹、草坪等。第五、建设用地使用权是一种典型的限制物权建设用地使用权以占有国有土地为前提，以对他人土地进行使用、收益为目的。建设用地使用权一方面受到法律限制，不包括处分权，不得永久设立，又受到土地所有人的限制，在土地使用用途和使用费上受所有权人意思约束；另一方面该权利又对所有权人进行了限制，约束了所有权人对土地的实际支配，是典型的限制物权，是他物权、用益物权的典型形式。三、建设用地使用权与近似权利之比较（一）与地上权相比较1、地上权的
7、概念、起源地上权，英语Superficies，德语Erbbaurecht，“谓以在他人土地之上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的而使用其土地之权”。（参见王泽鉴著：民法物桠：用益物权、占有，中国政法大学出版版社2001年版，第19页。）地上权产生于罗马法时代，是为了修正罗马法上的附合原则，保护建筑物所有人的权利而设立的。所谓“附合原则”，指罗马法中土地绝对吸附地上物的原则。“如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物属于他所有，因为一切建筑物属于土地”，“反之，如果用自己的材料在他人的土地上建筑房屋，建筑物归属于土地所有人，材料的所有人失去了他的所有权”。在罗马法中，地上权被定义为“使人充分享
8、用某一建筑物或其中一部分，可转让并可转移给继承人的物权。” (【罗马】查士丁尼著：法学总论一法学阶梯，张企泰译，商务印书馆1989年版第5455)在近现代大陆法系民法典中，法国民法典没有规定地上权制度，最早确立这一制度的是德国民法典，德国后又颁布了专门的地上权条例，首次确立了地上权与土地所有权同等对待的原则。以后，瑞士、日本和旧中国均仿效设立地上权。现根据台湾地区民法简要说明地上权的性质：地上权为使用他人土地的物权，为他物权；地上权是以所有工作物为目的的权利，工作物指建筑物、构筑物、沟渠、隧道等地上、地下一切设施；地上权范围不仅包括地基，还包括周围的为工作物必要范围内的空地；地上权是可继承、转
9、让的权利：地上权虽然通常要定期支付地租，但不以支付地租为要素。2、地上权与建设用地使用权的异同我国的建设用地使用权与大陆法系的地上权有较多相似之处，两者在形式上都是在他人土地上设定的权利，都是以使用和收益为目的，在通常情况下，它们都必须为使用土地而支付价金，并且对土地只是拥有一定期限的权利。在对土地占有、利用、出租、转让、设立担保物权、行使物上请求权、适用相邻关系、支付地租(出让金)等具体内容方面非常相似。因此，我国一些学者倾向于用传统物权理论中的地上权制度来调整我国建设用地使用权，认为建设用地使用权的概念就是地上权。”笔者认为，我国的建设用地使用权和地上权尽管有诸多相似之处，但两者间有着本质
10、的差别。(1)所有制基础不同无论地上权还是建设用地使用权，都是一种用益物权，必然受到产生它的所有权性质的影响。地上权是在土地私有制基础上产生的占用、使用他人土地并取得收益的权利。而我国实现土地公有制，但国家不能亲自行使所有权能，有必要通过一种制度安排，实现土地的分散利用，过去实现无偿无期限无流转的土地使用制度的弊端已越来越明显，在国有土地有偿使用制度改革过程中开始出现了出让土地使用权，同时保留了传统的划拨土地使用权。不同性质的土地所有权衍生出的用益物权的权限范围有所不同，所有权人对用益物权人的制约力度也不同。在公有制前提下，土地所有者国家较之使用权人，明显处于强势地位，可以凭借公权力对使用权加
11、以较大的限制。而土地私有所有人，只能凭借私权，借助设立地上权的契约对地上权加以限制，这种限制的力度和效果明显不如前者。(2)设定权利的社会功能不同传统的地上权以地上物所有人使用他人土地为目的，而不具有实现土地民事流转的功能，流转职能由土地所有权承担。与一般民法意义上的所有权不同，我国的土地所有权不能直接进行交易或者转让。而在市场经济条件下，土地成为生产要素，必须实现优化配置，这就需要找到某种可以替代土地所有权进行流通的土地权利。于是，在所有权与使用权两权分离理论下，在我国土地使用制度改革中产生了建设用地使用权(国有土地使用权)这一民事权利，负有实现土地权利民事流转的功能，是我国房地产市场得以建
12、立和发展的制度基础。(3)权利存续的期限不同地上权的存续期限，一般既不规定最长期限，也不规定最短期限，而由当事人自行设定。而我国的建设用地使用权则有明确的期间规定，如出让方式获得的使用权的最长期限按用途不同从40年到70年不等，是法律明确规定的期限，出让人和受让人不得擅自变更。(4)权利人行使权利的限制不同地上权人行使权利受到的限制较小，可以自由处分其权利，如可以自由将权利进行转让，除非合同另有约定而且进行登记。但是我国法律对建设用地使用权的转让有着严格的限制，以出让方式取得的建设用地使用权在转让前必须对土地进行适当的开发利用，否则不得转让，而以划拨方式取得的建设用地使用权则不得转让，符合条件
13、的只有转化为出让方式的建设用地使用权后方可随房转让，使用权人受到的限制较大。(5)权利撤销的原因不同地上权的撤销一般是因为地上权人没有缴纳地租或者迟延缴纳地租达一定期限，撤销权由土地所有人行使。如我国台湾地区民法第836条第1项规定：“地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有习惯外，土地所有人得撤销其地上权。”而在我国，当建设用地使用权人闲置土地达二年的，或有改变土地用途等行为，土地管理部门报县级以上人民政府批准，可以收回其土地使用权，注销土地使用证。(6)权利消灭后的法律后果不同地上权消灭后，地上权人有权取回工作物，并承担恢复土地原状的义务，即所谓“取回权”。而土地所有人则有以时价购买的权利，
14、地上权人不得拒绝，即土地所有人有补偿义务。此外，土地所有人还有延长地上权期间的请求权等。而我国建设用地使用权终止后，使用权人不得取回地面建筑物，建筑物等附着物的所有权由土地所有人国家无偿取得，不对使用权人承担补偿义务。而延长使用权期间的请求权在于使用人一方，土地所有人可以许可也可以不许可。通过比较不难看出，我国建设用地使用权，与地上权有许多相同之处，但更存在本质的差别，这种差别归根到底是由于土地所有制基础不同，两种权利设计的价值追求不同，但这种差别并不影响我国对地上权制度的合理借鉴。尤其是在现代大陆法系中，土地权利的设置呈现便利非所有人对他人土地的利用，强化地上权的趋势，表现在“一方面使地上权
15、之地位，益臻巩固，他方将租赁权之地位提高，使之与地上权看齐。”33这种强化地上权的趋势，符合现代城市发展和现代化的要求，是在土地资源日趋匮乏前提下的必然选择，是满足土地“从归属到利用”趋势的结果。而在我国，长期以来片面强调土地所有权的神圣地位，漠视了土地使用权，导致侵犯土地使用权人合法权益的现象屡见不鲜，如近年来的违法拆迁即为一例。我国有必要以建设用地使用权作为我国土地物权体系的核心，使建设用地使用权承担起大陆法系土地所有权和地上权的双重责任，进一步强化其物权地位，使之达到类似于土地所有权的地位。在此基础上，构建起完善的土地物权体系，为我国的地产市场和经济建设提供基础性的土地权利保障。(二)与
16、土地使用权相比较1、土地使用权的概念土地使用权是与土地所有权相对应的一种权利，现行法律并没有明确规定土地使用权的定义。一般认为，土地使用权是指对土地所享有的占有、使用并获取收益的权利。在我国，土地使用权是在土地使用制度改革中，在两权分离理论指导下形成的具有中国特色的概念，且已经获得现行立法的确认。二、建设用地使用权与土地使用权的区别第一，从权利的内涵上看，两者是一种包含关系，易言之，土地使用权是建设用地使用权的上位概念，包括了建设用地使用权的内容。根据现行法律的规定，土地使用权由以下种类的权利构成：城镇国有土地使用权(含出让方式设立和行政划拨方式取得)、农村宅基地使用权、土地承包经营权、乡村建设用地使用权等物权性权利和土地租赁使用权等债权性权利。可以看出，土地使用权的概念并非单一概念，而是包含了以上数种权利的总和，可以认为是一系列权利的集合。可以看出，建设用
