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1、2010年国家司法考试模拟试卷三参考答案及解析一、 单项选择题 1. 答案： B解析：本题考查的是民事法律行为。民法通则第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益。”根据这三个条件可知，只有B项属于民事法律行为，其他三项都不能构成民事法律行为。本题注意一点：法律行为强调合法性。2.答案： D解析：本题考查的是混合过错。人身损害赔偿解释第2条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十
2、一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在本题中，钱某在浴室洗澡发生的损害应当由浴室承担，但是钱某是喝酒以后的行为，并且在搁板上睡觉，而且事后钱某没有去医院就诊，扩大了损失的范围，所以钱某自己也应当承担过错责任;而浴室可以适当减轻其民事责任。故D项为正确答案。3.答案： D解析：本题考查的是合伙的设立。选项A中，合伙企业法规定成立合伙企业必须向企业登记机关申请登记。选项C中，合伙企业的名
3、称应符合企业名称登记管理规定;选项D参见合伙企业法第16条的规定。注意合伙企业的出资形式是比较自由的，并没有强调必须有有形资产的出资，也没有限制知识产权出资的比例，还允许劳务出资。4.答案： B解析：本题考查的是保证责任。依担保法第10条第2款的规定，企业法人的分支机构在企业法人的书面授权范围内，可以提供保证。又根据担保法第29条及担保法解释第17条的规定，企业法人分支机构超出授权范围而提供保证的，超出部分无效。但企业法人分支机构对保证无效有过错的，应依担保法第5条第2款的规定承担过错责任。而企业法人分支机构的责任最终要由所属企业法人来承担。故本题应选B。5. 答案：C解析：本题考查的是共有财
4、产的抵押。担保法第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”由此可见，丙丁共有的机械设备并不属于第42条规定的必须登记的抵押物，因此该抵押并不因未办理登记而无效，A项说法正确。担保法解释第54条规定：“按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”由此，BD项说法都是正确的，但C项说以共有财产份额作抵押应当经
5、过共有人的同意是不正确的。因此只有C项表述错误，依题意当选。6. 答案：D解析：本题考查的是可分物的留置、留置物灭失、毁损的风险。依物权法第233条规定，留置的财产为可分物的，留置物的价值应当相当于债务的金额。本案中甲公司欠乙仓库仅1万元，仓库只有权留置1台电脑，另外9台电脑则无权留置，故乙仓库留置另外9台电脑的行为显系不当。对于无权占有的财产发生意外毁损应承担赔偿责任，相应比例的间接损失也应承担。7. 答案:D解析：本题考查的是共同侵权的认定及其责任。民通意见第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵
6、权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”本题中正是因为教唆他人实施侵权行为而形成的共同侵权，共同侵权人应当承担连带责任，因此AB项均是错误的。人身损害赔偿解释第5条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后
7、果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”由此可见，C项错误，而D项正确。8. 答案: A解析：本题考查的是票据保证。 票据法第47条：“保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(三)项的，已承兑人为被保证人;未承兑的汇票，出票人为被保证人。保证人在汇票或者粘单上未记载前条第(四)项的，出票日期为保证日期。”D项说法正确。第48条规定：“保证不得附有条件;附有条件的，不影响对汇票的保证责任。”A项说法错误，当选。第49条规定：“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”C项说法正确。第50条规定：“被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责
8、任。汇票到期后得不到付款，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。”票据保证是连带保证，B项说法正确。9. 答案:C解析：善意占有和恶意占有在法律效果上有非常大的差异。占有物因不可归责于占有人的事由毁损、灭失的，如果占有人为善意，则仅于因毁损、灭失所受到的利益为限，负赔偿责任;如果占有人为恶意，则须全部赔偿权利人的损失。本题的另一个问题是乙的行为是否构成无因管理。无因管理是指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。判断是否为无因管理，可以看是否符合以下要求：无因管理必须是在没有法律或者约定的义务下，管理他人事务;有为他人管理的意思，且不违背他人的意思。乙为甲的好友，发现甲将手机遗
9、忘在他家，应当及时通知甲或者返还给甲，而不应该擅自将甲的东西占为己有，可见乙并不是为了甲的利益而管理，不构成无因管理。由此可以判断乙是恶意占有人，应当赔偿甲因此而受的损失。10.答案： B解析：本题考查合同的变更与解除。合同法第77条第1款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本题中，家俱店提出变更合同的要求，王某表示同意，合同经协商一致而变更。后来王某又取消定货合同，属于违约行为，应当承担违约责任。合同法第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因
10、不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”依以上规定，本案中王某并不享有合同解除权。但应注意合同法第268条之规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”此所谓定作人的任意解除权。可见，本案中王某作为定作人是有权解除合同的，但应承担赔偿损失的责任。11. 答案：B解析：民法通则第93条规定：没有法定的或者约定的义务为避免他人利益受损失进行管理或
11、者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。民通意见第132条规定：民法通则第93条规定的管理人或者服务人可以要求受益人偿付的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失。管理人未尽管理义务，导致本人受到损害，通常负重大过失赔偿责任。本题中，大风导致梁柱倒塌砸死牛，管理人无重大过失，因而不负赔偿责任。但是其应当将卖牛肉所得还给本人，并可以请求朱某偿付必要费用，但不能请求支付报酬。依此可知B项为正确答案。12. 答案：D解析：作为当事人一方的超市，其提供的产品有质量瑕疵，违反了买卖合同中卖方应保证产品质量的要求，侵害了李某的人身、财产权益，李某有权要求该超
12、市承担违约责任或侵权责任，并有选择权。参见合同法第122条。13.答案： A解析：本题考查不安抗辩权。合同法第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”由此可知，在该案中，
13、大城公司有权不按合同约定交货，除非小龙公司提供了相应的担保。故A项为正确答案。14.答案： B解析：本题考查的是标的物风险的承担。合同法第144条规定：出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的合同，除当事人另有约定的除外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。依此，合同成立之时起，标的物所有权归于乙，乙承担风险，因而其不能向甲请求赔偿;但是丙作为承运人有过错应当对乙承担责任。15.答案：D解析：参见合同法第426条，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事
14、人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。16. 答案：A解析：本题考查的是建筑工程合同，合同法第272条第3款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。所以本题中天龙公司将工程主体再分包是违法的。第286条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。所以选项
15、C正确。而选项B、D根据合同一般理论即可得出结论。17. 答案：C解析：本题考查留置权优先于抵押权的处理原则。担保法解释第79条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”因此，修理厂享有的合法的留置权优先于李某的抵押权，在修理厂行使了留置权后，李某的抵押债权才能得到优先受偿。18. 答案：A解析：婚姻法解释(一)第5条：“未按婚姻法第八条规定进行结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：(一)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。(二)1994年2月1日民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。”由此，本题中属于同居关系，而不是婚姻关系。婚姻法解释(二)第1条规定：“当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居，属于婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的有配偶者与
