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1、24、最高院审理建设工程合同司法解释逐条解读(第二条） 最高院审理建设工程合同司法解释逐条解读之一第二条合同无效，工程验收合格的处理原则第二条合同无效，工程验收合格的处理原则建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 【条文主旨】合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。 基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投
2、入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。 由于当前建筑市场中，关于工程价款的计算标准较多，计算方法复杂多样。 合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款，一直是审判实践中的难点问题。 就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命，建筑法及相关行政法规范，均将保证工程质量作为立法的主要出发点和主要目的。 建筑法及建筑工程质量管理条例规定，未经验收或者验收不合格的建设工程，不得交付使用。 在建设工程经竣工验收合格后，无效合同与有效合同在建筑法制定的根本目的上已无很大的区别。 如果抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之
3、处，不能很好地平衡双方之间的利益关系。 工程经竣工验收，已经达到建筑法保护的目的。 本条司法解释为平衡当事人双方之间的利益关系，便捷、合理解决纠纷，确定建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付承包人工程价款。 【理解与适用】 一、起草背景发包人与承包人签订的建设施工合同无效后，如何处理，一直是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件中的难点问题。 主要原因是，我国建筑业市场处于变革时代，市场中旧的经济秩序被打破，新的经济秩序尚未建立，房地产市场的快速发展，又吸引大量的企业投入到建筑业市场当中，不规范的经营行为时有发生，如参与建筑活动的主体行为不规范，发包方肢解工程发包、承包
4、方没有资质或者超越资质等级承揽工程，承包方非法“挂靠”借用具有法定资质等级的建筑施工企业名义承揽工程。 这些不规范的经营行为，一方面扰乱了建筑市场正常经营秩序，使建筑工程质量事故不断发生。 另一方面在一定程度导致大量无效合同的产生。 合同法、建筑法及建筑工程质量管理条例均规定，工程未经竣工验收不得交付使用。 在合同无效的情况下，如何判定经验收合格的工程和未经竣工验收及验收不合格工程的价值，对于这样的工程如何处理，是否适用折价补偿的处理原则，成为人民法院审判实践的难点问题。 在我国的建筑业市场，存在不同标准的工程款的计算方法，现实中工程量的增减也是普遍现象，用何种标准及方法对承包人建设的工程进行
5、折价补偿，亦是难点问题。 从审判实践来看，人民法院在具体案件中就无效合同的处理如何适用法律有不同的理解，对于折价补偿的标准及范围也有不同的认定，导致相类似的案件裁判结果相差甚远，不能取得良好的社会效果。 同时，由于无效合同的处理没有明确的法律规定标准，致使案件不能尽快审结，导致经竣工验收不合格的工程长期搁置，不能及时予以利用，不能实现人民法院追求的效力目标，并不能及时妥善保护当事人利益，故而，本司法解释在广泛征求社会各界意见，综合人民法院的审判实践的成功经验，依据合同法规定的无效合同的处理原则，以工程经验收合格作为折价补偿的前提条件，对合同无效，工程经验收合格的合同如何处理作出明确的规定。 二
6、、社会各界意见1对于工程经验收合格后，合同是否应当认定有效的意见。 由于工程质量是建设工程的生命线，保证工程质量是建筑法等行政法的立法目的之一，从这一角度考虑，建筑物的质量标准应当高于建设工程施工合同的效力标准，故有观点认为，当建设工程经验收合格的，建设工程施工合同不宜认定无效，建议本条修改为“建设工程施工合同符合本司法解释第一条规定的无效条件，但是建设工程经验收合格的，当事人请求认定合同无效的，人民法院不予支持。 反对的观点认为，虽然在建设工程施工合同当中，工程质量是处于核心地位，并被合同法及建筑法等相关行政法规范所保护，但是，法律并没有明确规定，在建设工程施工合同当中，以工程质量是否经验收
7、合格作为合同是否有效的必备要件。 现仅从建筑法的立法目的考虑，将工程质量是否经验收合格作为建设工程施工合同是否有效的惟一必备条件，与合同法的规定不符，且容易造成在结果上鼓励建筑业市场中不规范经营行为的发生，不利于通过本司法解释来制裁违法行为，规范建筑市场的目的。 因此，建筑工程质量是否经验收合格只能涉及承发包方如何结算工程款的问题，而不能因此导致合同效力的变化。 2对于折价补偿问题的不同观点。 对于合同无效，工程经竣工验收合格，发包人按照何种标准对承包人予以折价补偿问题。 起草征求意见中出现几种意见，第一种意见认为，建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，发包人应当返还承包人在建设工程的造价
8、成本；造价成本与合同价款的差价为损失，按照过错原则承担责任。 理由是，无效合同的不得履行性导致的直接结果是承包人不应依据无效合同取得利益，故而，发包人只能按照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。 造价成本与合同约定价款的差价作为损失，由双方按照过错责任分担，这样才符合无效合同的特征及无效合同与有效合同的本质区别。 “造价成本”如何计算，也存在几种观点一种观点认为，造价成本按照当年适用的工程定额标准由鉴定机构计算。 理由是，国家没有对建筑工程的造价成本规定计算标准的情况下，建设部及各地建筑行政主管部门颁发的建筑工程定额标准，属于行业标准，应当参照执行。 另一种观点认为，造价成本按照建设行政主
9、管部门发布的市场价格信息计算。 理由是，建设行政主管部门就计算工程造价成本制定的定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，有利于保护当事人的利益。 第三种方案认为，造价成本为合同约定的工程款中的直接费与间接费，不包含利润和税金，利润和税金为损失。 理由是，因合同中对于工程款项的支付标准约定明确，便于人民法院对于案件的审理，同时，由于是当事人自行约定，利于当事人接受。 但是，合同无效，承包方不应依据无效合同取得利益，故而其不应取得合同约定工程款中的利润。 税金是履行合同应当缴纳的，无效合同的不得履行性，导致承包人不应取得
10、发包人支付的税金。 第二种意见认为建设工程施工合同确认无效后，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应当支持。 此种意见主要是以工程质量是否合格，作为按照合同约定结算工程款的标准。 这种观点的主要理由是，当建筑工程经验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，且不影响建筑工程质量，社会效果较好。 三、司法解释对各种意见的采纳情况本司法解释最终采纳了建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，人民法院应予支持的观点。 理由是1本司法解释第一条规定了合同无效的几种情况，如果我们以建
11、设工程验收合格作为合同有效的惟一必备要件，司法解释中第一条关于合同无效的规定就没有意义，因为第一条规定的无效的合同，在工程经验收合格后，都会成为有效合同，这与司法解释打击建筑业市场的违法活动，规范建筑业市场的经营活动的制定初衷相违背，间接鼓励了无效合同的签订及履行。 故而，本司法解释没有规定建设工程验收合格的，可以认定有效，而是确定建设工程施工合同无效，建设工程验收合格的，可以按照有效处理，发包人参照合同约定支付工程款。 在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖；但这种处理方式有利于保障工程质量。 且这种方式利于案件的审理，平衡当事人之间的利益
12、关系，得到良好的社会效果。 其他关于工程款支付标准的意见，都存在一定的审判实践中不好掌握的问题。 合同无效，按照工程造价成本由发包人折价补偿承包人。 如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。 势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机的统一。 同时，目前我国建筑市场属于发包人市场，发包人在签订合同时往往把工程款压得很低，常常低于当年适用的工程定额标准和政府公布的市场价格信息标准，如果合同无效按照上述两种标准折价补偿，就可能诱使
13、承包人恶意主张合同无效，以达到获取高于合同约定工程款的目的，这与无效合同处理原则及制定司法解释以期达到规范建筑市场、促进建筑业的发展提供法律保障的初衷相悖。 故而在合同无效时，不宜采用上述两种标准作为折价补偿的计算标准。 认为合同无效，承包人只能要求合同约定中的直接费和间接费，不能主张利润及税金的观点同样有不当之处。 就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。 如果合同无效，承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。 发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符，其利益向一方当
14、事人倾斜，不能很好地平衡当事人之间的利益关系，导致矛盾激化，案件审判的社会效果不好。 故而，此种观点亦不可取。 参照合同约定确定工程款数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程质量，平衡双方之间的利益关系，便于人民法院掌握施行，对一部分案件而言，可适当简化程序，减少当事人讼累。 四、实践中注意的几个问题建设工程施工合同与其他合同比较而言，有一定的特殊性。 处理时应当把握以下原则 （1）履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑物材料物化在建筑产品的过程。 合同法第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。 由建设工程施工
15、合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。 （2）应当区分工程质量是否合格。 按照合同法规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿和按照过错赔偿损失。 “折价补偿”首先应确定履行无效合同，建造的建筑产品是否有价值，然后才存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿损失。 是否有价值的衡量标准，应根据合同法第二百七十九条的规定，建设工程经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 建筑法六十一条第二款也作出相同规定。 建设工程竣工验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，故人民法院在案件审理中，应把握工程是否经竣工验收合格这一标准。 验收合格一般有建设行政主管部门的质量评定机构作出的认定，从目前对于建设工程质量的评定来看，建设行政主管部门作出的评定标准是具有行政评定色彩，具有权威性，应
