《三元体制下律协惩戒体系探究》由会员分享，可在线阅读，更多相关《三元体制下律协惩戒体系探究（38页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、三元体制下律协惩戒体系研究顾壹心【内容提要】依照各地律师协会章程的规定，中国大陆律师协会的治理结构，大体有三种体制：一元体制（律师代表大会是权力机构，理事会是其常设机构）、两元体制（律师代表大会是权力机构，理事会是执行机构；或者律师代表大会是权力机构、理事会是其常设机构，监事会是监督机构）和三元体制（除律师代表大会是权力机构，理事会是执行机构外，另设立监事会为监督机构）。在三元体制下，本文对律师协会的惩戒体系作了如下设计：在全国律师协会的监事会下，设纪律委员会，掌管对地点律协惩戒工作的指导与监督。在省级律师协会的理事会下，设立惩戒工作委员会，掌管管辖权范围内惩戒工作中的立案、调查、指控和处分；
2、在省级律师协会的监事会下，设立复查委员会，受理复查申请，行使惩戒终审权。在地级律师协会的理事会下，设立纪律工作委员会，负责惩戒工作中的立案、调查和指控；在地级律师协会的监事会下，设立处分委员会，负责惩戒决定的作出，行使处分权。惩戒规则的制定权则由全国各级律师协会的各机关分享。【关键词】律师协会 治理结构 惩戒 主体论 体系本文所要论及的是中国大陆律师协会的惩戒体系，而不是律师的惩戒体系。从概念上讲，律师的惩戒体系远大于律师协会的惩戒体系。按照江苏省律师协会监事会工作规则（试行）第33条第7款对该规则所称之“法那个字，是指国家法律、上位规章和本会规章”的解释，律师惩戒制度，是指对实施了违法行为的
3、“律师给予相应处罚的制度”。伸言之，律师惩戒体系，当指上述“相应处罚”的框架，包括行业处分、行政处罚和刑事处分三大类，以及各个大类中的具体处分、处罚种类。本文所要研究的论域，仅限于律师行业处分的范畴，同时仅仅是主体论研究，即在各级律师协会的各种权力机关中，如何分配惩戒权。一、律师协会治理结构的实然分析既然要在律师协会的诸机关中分配惩戒权，那就首先需要弄清律师协会的组织机构，即治理结构：在中国大陆，律师协会是介乎于行业协会与行政组织之间的互益性公法人。事实上然的治理结构有三种模式：第一种是一元体制。中华全国律师协会章程（2008版）第13条规定，“全国律师代表大会是本会的最高权力机构”；第16条
4、规定，“理事会是全国律师代表大会的常设机构”；第20条规定，“常务理事会在理事会闭会期间主持本会工作”。可见，中华全国律师协会的权力机关只有一个，即全国律师代表大会，理事会是代表大会的常设机关，常务理事会是理事会的常设机关。第二种是两元体制。江苏省律师协会章程（2005版）第12条规定，“律师代表大会是本会的最高权力机构”；第21条规定，“理事会是本会的执行机构”；第28条规定，“常务理事会，为理事会的常设机构”。可见，当时的江苏省律师协会的治理结构由权力机关和执行机关构成，为两元体制之一种。2007年12月12日，江苏省律师协会修改了章程，其第12条和28条未变；第21条则修改为，“理事会是
5、律师代表大会闭会期间的权力机构”；增设监事会，在第42条中规定，监事会“是律师协会的内部监督机构”。可见，江苏省律师协会的现行治理结构由权力机关和监督机关构成，为两元体制的另一种表现形式。第三种是三元体制。连云港市律师协会章程（2009版）第12条规定，“律师代表大会是本会的议决机构”；第21条规定，“理事会是本会的执行机构”；第26条规定，“常务理事会是理事会的常设机构”；第35条规定，“监事会是本会的监督机构”。可见，连云港市律师协会的治理结构由议决机关、执行机关和监督机关构成，为典型的三元体制。就中国大陆的整体而言，以一元体制为常态，以两元体制之第二种为补充，以两元体制之第一种和三元体制
6、为例外。但在中国香港之大律师公会，其治理结构以会员大会为议决机关，以执委会为执行机关；在中国香港之（事务）律师会，以会员大会为议决机关，以理事会为执行机关；在中国澳门之律师公会，以律师大会为议决机关，以“领导机关”（其章程如此称，但在事实上又称理事会）为执行机关，以监事会为监督机关；在中国台湾之律师公会，以会员代表大会为议决机关，以理事会为执行机关，以监事会为监督机关。可见，香港为两元体制之第一种，澳门和台湾则为三元体制。需要特不讲明，香港属英美法系，没有设立监事会的立法传统。但“不等于没有监督制度，从内部的监察委员会到外部的独立会计师、首席检察官及披露制度等差不多上大陆法系所不能比及的；而且
7、有学者认为英美法系的董事会实际上确实是德国模式中的监事会”。与公司法中的监察委员会相适应，香港的律师会和大律师公会的理事会和执委会中就设有审查及纪律委员会。此外，有必要分析一下律协秘书处的性质。中华全国律师协会章程（2008版）第22条规定，“本会设秘书处，负责实施全国律师代表大会、理事会、常务理事会的各项决议、决定，承担本会的日常工作”。秘书长由常务理事会聘任，在常务理事会的授权范围内，领导秘书处的工作。江苏省律师协会章程（2007版）第54条规定，“本会设秘书处，为本会的日常办事机构，负责具体落实律师代表大会、理事会、常务理事会、监事会和会长办公会各项决议、决定，承担本会的日常工作。秘书处
8、对常务理事会负责，并向常务理事会报告工作”。而且，事实上，在中国大陆，多数律协的秘书处与司法行政机关的律师治理处合署办公，一套人马两块牌子；即使在律协秘书处与律师治理处分设立的地点，绝大多数的正副秘书长均由司法行政机关提名、常务理事会批准的公务员出任。律协秘书处担任着司法行政机关与律师协会间的桥梁和纽带的角色。依照香港大律师公会组织章程第5条和第6条的规定，该会设有义务秘书，由会员大会选举产生，并和该会正副主席一起构成该会执委会的要紧成员。依照香港律师会组织章程细则第19条的规定，“理事会有权任命和解聘秘书长和律师会的其他工作人员，决定他们的薪金（假如有的话）并规定他们应尽的义务”。依照澳门律
9、师公会章程第28条的规定，该会秘书长是领导机关（即理事会）的成员，并“须负责统筹”领导机关“领导本会之工作”，在公会理事会“主席不在及因故不能视事时代任”主席职务。依照台湾律师公会联合会章程第15条的规定，“本会置秘书长一人，并得置副秘书长、主任若干人，由理事长提经理事会同意后聘任之，秉承理事长指示处理日常事务。秘书及干事若干人，由理事长提经理事会同意后聘雇之，并酌给薪津，受理事长及秘书长之指挥监督，办理本会文书、总务、财务、议事及其他行政日常事务。前项人员于办理监事事务时，应受监事会召集人之指挥监督”。可见，在中国，不管是大陆、香港、澳门依旧台湾，律师协会的秘书处，差不多上负责日常事务的，都
10、受制于理事会（或常务理事会）或执委会；惟在办理监事事务时，才受监事会管制。因此，从差不多面上讲，律协秘书处是执行机构的一部分，相当于公司法上的经理层。理事会与秘书处，是公司法上董事会与经理层的关系；会长与秘书长是董事长与总经理的关系。二、律师协会治理结构的应然分析既然现行律师协会的治理结构，存在一元体制、两元体制和三元体制的区不，那就有一个谁优谁劣，谁更科学的问题。但，这不是本文所要解决的问题。笔者曾在律协监事制度研究一文中对此作了详细论述，总的意思是讲，三元体制才是中国大陆律协治理结构的理想模式，这是由“托付代理”、“利益相关”和“分权制衡” 理论所决定的；同时，三元体制是律协职权公权性的要
11、求，是律协内部自治化的要求，更是中国法律一体化的要求。笔者在本文中要论述的是，中国大陆律协治理结构的理想模式本身，而不是这种理想模式的成因。（一）议决机关律师大会事实上，律协究竟应设立律师大会，依旧律师代表大会是个有争议的问题。“我认为，在1000名会员以下的都市律协中，应当推行律师大会制度；由过去的代议民主制向直接民主制过渡”。在省律协，全国律协和1000名会员以上的都市律协中，仍然实行代议民主制，即律师代表大会制度，但应推行代表常任制。为了叙述上的方便，本文所称的律师大会，包括律师代表大会。律师大会是律师协会的议决机关，有权决定律师协会的一切重大事项。而且，在律协运作发生争议时，律师大会应
12、当有最高的决定权。然而，律师大会本身也只是律师协会的一个机关，它也要依照律师协会的宪法章程行事，因此，它同样要同意律协的其他机关的权力制衡。比如，律师大会通过的决议、决定违背章程时，监事会有权提出纠正。这就如同国家机关中的议会，要同意行政机关和司法机关的制衡一样。（二）执行机关理事会实际上，在大多数律协中，还设有常务理事会和会长办公会，由于常务理事会是理事会的常设机关，其职权由理事会派生，因此它在律师协会的治理结构中不应当是个独立的机关。会长办公会更只是一个议事机构，它的一切决策都应在有权机关（律师大会、理事会或常务理事会）批准后方可付之实施。如上所述，秘书处，还有工作委员会、业务委员会也差不
13、多上执行机关的一部分。因此，我们只谈理事会，而不必再谈上述其他机关。理事会是律师协会的执行机关，负责执行律师大会的一切决定。需要指出的是，这种执行不是死板的或教条的，这种执行应当是富有制造性的。律师大会与理事会是一种代理关系，而且应当是代理关系中的委任关系。律师大会将目标与任务交给理事会之后，理事会完全有权自行决定以何种方法来完成任务、实现目标。因此，假如认为，理事会只是机械地执行律师大会的决定，而没有自己的决策权，那是错误的。（三）监督机关监事会学界对监事会是律师协会的监督机关这一点没有任何争议，但限于公司法对监事会性质的设定，我们往往并不进一步探讨律师协会的监事会与公司中的监事会的区不；许
14、多律师协会的章程，甚至把公司法上的监事会条文照抄一遍，没有任何创新。在中国大陆，律师协会是被当作社团组织来治理的，但在事实上，律师协会与一般的社团组织相比，存在着本质的不同。如上所述，律师协会是互益性的公法人，既不同于自益性的公司（私法人），也不同于其它互益性的和公益性的非政府组织（它们也差不多上私法人）。因此，律师协会不应照搬公司或其它社团组织的监事会制度。在公司中，监事会的职能要紧体现在对财务的监督上，因为股东设立监事会的要紧目的是确保其投资的安全。公司的治理结构是由股东会（权力机关）、董事会（行政机关）和监事会（司法机关）构成的，中国政法大学的终身教授江平先生认为这是三权分立的政治学讲在
15、公司制度中的体现，并明确指出“现代公司是现代国家的缩影”。但公司怎么讲不是国家，在公司中有一种超级股东，决定着公司的生死存亡，也是权力制衡的要紧对象，他们并无同意制衡的意愿。因此这种制衡往往是温柔的，国家假如为了爱护小股东和公司以外的社会大众的利益而强令他们同意强烈的制衡，他们就会消灭公司本身。但在律师协会，会员如国家中的国民一样是平等的，在律协中没有像公司中超级股东那样的超级会员，因此在律协中不可能有拒绝权力制衡的会员的存在。因此，权力制衡的加强，不仅是律协会员对抗律协公权力的需要，也是律协作为自治的互益性公法人存在的必定。学界在监督机关与议决机关、执行机关的关系问题上存在三种观点：1、“条
16、形”观点“条形”观点认为，监事会是律师大会向理事会授权与约束的监督链中的一个环节：律师大会监事会理事会。条形图2、“塔形”观点“塔形”观点认为律师大会是最高权力机关，位于塔顶，理事会和监事会分不向律师大会负责，位于塔顶下的同一层。塔形图 3、“环形”观点“环形”观点认为，律师大会、理事会和监事会分不执掌律协的决策权、执行权和监督权，从而形成类似于现代国家立法、行政、司法三权分立与制衡的格局。环形图公司法理论上，姚德年副教授认真分析了这三种观点的理论渊源之后，在我国上市公司监事会制度研究一书中否定了第一、三种观点，确信了第二观点。在否定第一种“条形”观点时，姚教授采纳了权源讲，认为由股东代表、独立董事和高级经理所组成的董事会，其成员全部由“股东大会直接任免，并决定他们薪酬；除了独立
