民法复习的难点解析

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1、民法复习的难点解析1.民法的调整原则。考生在复习这部分内容时，可能会觉得其内容比较空泛，或者比较简单。 但这一问题， 不仅是考生应当复习的重点， 也是大多数考生可能难以掌握的问题。 在复习民法的调整原则时， 考生不仅要理解各原则的含义， 还要对民法中的其他制度，比如，合同法和侵权法，加以理解。2.可变更、可撤销的民事行为。可变更、可撤销民事行为，不同于无效民事行为，也不同于效力待定的民事行为，它们之间的区别，考生应当能准确理解。还应当注意的是，我国法律中所确认的可变更、可撤销民事行为，不仅包括民法通则 中所确认的两类： 因重大误解而为的民事行为和因显失公平而为的民事行为，还包括合同法第 53

2、条所确认的一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危、使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。3.表见代理。表见代理是无权代理的一种特殊形式，是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人， 以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。 表见代理制度的核心在于使某些无权代理行为发生有权代理的后果。 考生在复习此内容时， 要注意把握表见代理应具备的构成条件和表见代理的法律效力。4.物权和债权的比较。物权和债权是民法中两类基本的财产权，它们联系密切， 物权是债权成立的基础， 也是债权运动的结果， 但它们又是完全不同的两类财产权。考生应当能够从性质、权利范围、权利客

3、体、权利效力、权利发生、权利的保护方法等方面把握它们的不同点。5.所有权的权能。所有权的权能是所有人为实现其对于所有物的独占利益，而于法律规定的限度内可以采取的各种措施和手段。 所有权的权能包括积极权能和消极权能，积极权能包括占有权、使用权、收益权和处分权，消极权能是排除他人干涉的权能。所有权的一种或多种积极权能可与所有人分离，形成他物权，但并不导致所有权的消灭。 所有权的核心是支配权。 考生应当能够理解所有权的权能和所有权的关系。6.善意取得制度。 善意取得又称即时取得， 是指无权处分他人动产的占有人，在不法将其占有的他人动产让与第三人后， 如果受让人在取得该动产时系出于善意， 即取得该动产

4、的所有权， 原动产所有人不得要求受让人返还。 善意取得是动产所有权原始取得的一种方式。 构成善意取得必须具备的条件包括对标的物的要求、 对取得方式的要求和对善意的要求等。 考生应特别注意， 善意取得制度只适用于动产交易。7.缔约过失责任和违约责任的区别。 缔约过失责任和违约责任是两类性质完全不同的责任制度。 缔约过失责任是当事人一方因于缔约之际具有过失， 致使合同不成立、 无效或被撤销， 而对他方承担的损害赔偿责任。 违约责任是当事人不履行合同时， 依法应承担的法律责任。 考生要注意它们不同的构成要件上的差别和责任形式的不同， 特别是在案例分析题中， 考生要结合案情， 判定究竟是缔约过失责任问

5、题，还是违约责任问题。8.合同的效力。合同的效力是合同法中最重要的内容，也是考试必然会涉及到的内容。其难点在于：第一，合同的成立和生效的关系。合同的成立是合同生效的前提， 但合同生效并不是合同成立后的必然结果。 只要符合合同的成立要件，合同就成立， 但合同成立后， 合同是否生效， 要取决于合同是否符合合同的生效要件。第二，有效合同、可变更可撤销合同、效力待定的合同、无效合同的联系和区别。 根据合同的生效条件， 成立后的合同区分为有效合同、 可变更可撤销合同、 效力待定的合同和无效合同。 凡是符合合同生效条件的合同， 即为有效合同，相反， 根据具体情况不同， 分别为可变更撤销合同、 效力待定的合

6、同、 无效合同。考生要特别准确把握合同生效的条件、 可变更可撤销合同和效力待定合同的情形以及它们的法律后果等。9.不安抗辩权。 法律确定不安抗辩权制度的意义是为了确实保障先履行债务一方的债权， 是指在双务合同中， 应先履行一方发现后履行一方有财产状况恶化等情形， 可能危及其债权时， 在后履行一方未履行其债务或提供担保前， 有拒绝先履行自己债务的权利。 考生在理解不安抗辩权时， 要结合同时履行抗辩权， 并要注意不安抗辩权的行使条件。民法理论性， 采取仅看法条的办法来复习民法收效不会很好， 那样， 只能是一知半解， 知其然而不知其所以然， 所学到的部分知识也是僵化的死知识， 经不住考。科教园 法律

7、硕士培训 机构的老师提醒考生只有掌握民法理论，既知其然，又知其所以然，才能触类旁通，举一反三。法硕联考必考重点问题解析（民事责任）过错责任（共同过错、混合过错）、公平责任母法条 民法通则第 106 条第 2 款 公民、 法人由于过错侵害国家的、 集体的财产， 侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。第 130 条 二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。第 131 条 受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。第 132 条 当事人对造成损害都没有过错的， 可以根据实际情况， 由当事人分担民事责任。相关法理 侵权行为的归责原则有三，即：过错责任原则、公平责任原则、无过

8、错责任原则。 三者适用的领域分别是： 过错责任原则适用于一般侵权行为， 无过错责任原则适用于特别侵权行为， 公平责任原则适用于当事人均无过错但已发生了损害后果的情形。过错责任原则， 顾名思义， 即指以当事人的主观过错构成侵权行为的必备要件的归责原则。民法上的过错分类不同于刑法，其分类依据是过错程度的大小，可分为： (1)故意； (2) 重大过失； (3) 一般过失； (4) 轻过失。本民事侵权行为中， 加害人一方有过错， 另一方无过错的情形固然常见， 但加害人、 受害人均有过错的情形也很常见， 此种情形民法上称为混合过错， 混合过错情形下双方责任的大小，往往依双方过错程度的大小而定。还有一种情

9、形是在共同侵权行为中，共同侵权人对受害人承担连带责任后，其内部如何划分责任大小，要考虑在共同过错前提下各加害人的过错程度大小。共同过错与共同侵权行为紧密相连。在过错责任原则下， 举证责任应在受害人方。 但在特定情形下， 由受害人方举证加害人有无过错及过错大小， 极为困难而显失公平， 所以实行举证责任倒置、由加害人方举证自己无过错，否则即推定其有过错。此之谓 “ 过错推定 ” 。过错推定并非一独立的归责原则， 而是过错责任原则的一种适用方式。 关于过错推定的具体适用，本书在第十七专题 无过错责任 (特殊侵权行为 )中详述。综上所述，本专题着重论述三大问题： (1) 共同侵权行为 (共同过错 )；

10、 (2) 混合过错； (3)公平责任。知识点及实例 1共同侵权行为共同侵权行为指两人以上共同侵权造成他人损害的行为，分为两大类(1) 共同加害行为共同加害行为的特征是：a加害主体为两人以上；b各行为人之间有共同过错 (共同故意；共同过失；一方故意一方过失）；c造成同一损害结果。依据各加害人之间的关系，共同加害行为可分为三类：a平行行为。【例】甲、乙为兄弟，二人合谋去揍丙。甲持木棒，乙持铁锹，一起将丙打伤。b教唆行为。【例】甲、乙为同学，某日甲怂恿并指使乙去丙家打丙，乙将丙打伤。c帮助行为。【例】甲、乙为朋友，某日乙、丙争吵并发生厮打，甲在一旁递给乙木棒一支，乙用木棒殴伤丙。当然，以上三种行为类

11、型也可能并存于同一加害事件中。【例】甲、乙为邻居，一向交恶。某日甲、乙发生激烈争吵，适逢甲的一子一女丙、丁下班回家，甲断然一吼： “ 给我打。 ” 丙、丁上前围打乙，围打中甲递与丙一支木棒，最后丙、丁重伤乙。本例中，丙、丁为平行行为关系，甲与丙、丁为教唆、帮助行为关系。责任承担：不论何种类型， 只要构成共同加害行为， 各加害人均对受害人承担连带责任。但民通意见第 148 条有以下特殊规定，应特别值得关注：a教唆、帮助无行为能力人者，不构成共同侵权，由教唆、帮助人本人单独承担侵权责任；b教唆、帮助限制行为能力人者，构成共同侵权，由教唆人、帮助人与被教唆、帮助人一并承担连带责任；但在内部份额上，教

12、唆人、帮助人承担主【例】甲 (18 周岁 )、乙 (16 周岁 )二人在外玩耍，见丙家的狗在门口静卧，甲对乙说： “ 你去用石头砸那条狗。 ” 乙听后，用石头朝狗砸去。狗急，跳起咬伤行人丁。问：对丁之受损如何承担 ? A甲承担C甲、乙连带责任，但甲承担主要责任B乙承担D甲、乙分别承担责任，甲承担主要责任【答案】 C，请仔细体会 C、 D 项之区别。(2) 共同危险行为特征： 共同危险行为指两个以上的行为人， 共同实施了侵害他人的危险行为，造成了损害后果，但不能准确判定谁为确定加害人的情况。其特征：a各行为人客观上均实施了可能导致损害后果的危险行为；b各行为人主观上具有共同过错；c只造成了一个危

13、害后果；d虽然理论上可推定某一人行为所致，但客观上不能准确判明谁为实际加害人。共同危险行为的判断颇有理论深度与难度，上面的论述可能使读者愈加糊涂，这不是作者所愿看到的。下面两例可能有助于您的感性认识：【例 1】 甲、乙两少年于春节期间在街头上同一地方同时燃放爆竹，爆竹的种类相同。不幸的是，其中一个爆竹飞到行人丙的脸上，炸伤了丙。【例 2】 甲、乙相约一同外出打猎，各持同一型号土猎枪。突然，甲、乙同时发现前方 300 米处有一野兔跳跃，甲，乙同时开枪，上前一看，一位割草老人倒在地上，身中一弹。上述两例中甲、 乙之行为均构成共同危险行为。 说得明白点儿， 发生了共同危险行为时， 法官面临两难选择：

14、 一是受害人无法举证是哪一个行为人行为所致，故可驳回原告起诉； 二是推定各行为人成立共同侵权， 承担连带责任， 但其中肯定冤枉一个 (由 0责任上升到 50责任 )，放纵一个 (由 100 责任下降到 50责任 )。这是理论推理与现实证明能力不符的现实问题。基于公平与正义，法官有充足的理由选择后一种处理方式。效力： 共同危险行为一旦构成， 成立共同侵权， 由各行为人承担连带责任。与 “ 事先无通谋的数人侵权行为 ” 的区别：此又是一大理论难点。所谓 “ 事先无通谋的数人侵权行为 ” ，是指两个以上的人分别实施不同的行为， 以上行为因偶然的因素结合在一起， 导致了一个损害结果的发生。其特征：a两

15、个以上的行为主体；b各行为主体分别实施不同的过错行为；c损害发生前各行为主体并无加害受害人的意思联络；d各行为主体的行为单独并不能致损害结果发生；e各行为主体的行为因偶然因素结合在一起，共同作用导致了一个损害结果的发生，即各人的行为都是损害结果发生的一个不可或缺的因素 (环节 )。【例】 行人甲于某晚骑自行车在街道上正常行驶，突然他发现迎面快速驶来一辆卡车， 甲赶紧往路边躲闪。 恰逢乙建筑公司在该路段路边施工， 挖了一个很深的坑，未设任何明显警示标志。于是甲连车带人掉入深坑，人摔伤了，车摔坏了。本例中卡车司机与乙公司的各自过错行为均非针对甲的， 即绝无通谋谋害甲的意思及其联络， 但两行为在特定

16、的时空发生联系， 共同促成了甲人财受损这一损害后果的发生，故构成 “ 事前无通谋的数人侵权行为 ” 。共同危险行为与事前无通谋的数人侵权行为在效力上的区别是： 后者不构成共同侵权行为，故由各侵权人各自承担责任。2混合过错在混合过错情形下， 双方依各自过错大小分担责任， 即受害人的过错可以减轻侵害人的民事责任。如本书第三专题 被监护人的侵权责任中讲述的 “ 精神病人甲在妻子乙陪同下外出散步 ” 一例中， 由于受害人顽童丙及其父母亦有过错责任，故导致了甲之监护人乙的责任适当减轻。3公平责任(1) 情形依民通意见第 155 157 条，公平责任的适用共有三种情形：第 155 条：堆放物品倒塌致人损害的；第 156 条：自然原因引起的紧急避险，避险人行为并无不当的；第 157 条：一方为对方利益或共同利益活动中受损的。(2) 区别公平责任严格区别于民法通则第 109 条的见义勇为行为责任。在见义勇为情形下， 见义