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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论宪法效力的界定及其对私法的影响三德国和美国理论之间的区别反映了两国在一些基本理念上的差异。首先，它体现了两国对国家与社会的公私领域分界的不同观点。美国理论假设国家和社会是清楚可分的，因而坚持国家和私人行动之间的“基本二分法”，而只有国家才受到宪法的约束。社会则享有不受宪法约束的自由，个体和私人团体只能受到普通法律的调控。和控制国家的宪法规则不同，调整社会的普通立法可以受到不断改变。当然，个
2、人或非政府团体有时也可能受到宪法约束，但在美国，这要求他们和国家机构发生实际接触或履行传统政府职能，从而和国家达成某种合作关系。对这类合作关系的的宪法控制是必要的，因而否则政府就可能通过立法达成这类协议，通过政府职能的“私有化”来规避宪法保障。但这仍然假定国家与社会的截然二分法，且只有政府行为或与国家发生合作关系的私人行为才适用宪法控制。宪法效力并没有扩展到私人或社会活动领域中去。德国法院则不接受公共和私人领域可被清楚分离的观点，而是认为某些宪法价值对社会生活是如此基本，以致不论两者之间的界线应被如何划分，这些价值都应该渗透国家和社会。因此，与其试图去排斥宪法价值在私人领域中的运用，德国理论承
3、认宪法和私法价值必须在私法领域内取得调和。调和的结果取决于个案的具体情形，并考虑一系列因素：所宣称的宪法权利受到削弱之程度、宣称宪法价值之动机、这些宪法价值之威胁者的社会和经济实力、及此人可能具备的任何宪法抗衡权利或其它利益。因此，根据德国理论，私人而非国家的地位并不决定一切;相反，它仅是一个考虑因素，以更广泛地决定有关宪法价值是否具备足够份量，来要求它在特定案件中施加影响。尤其在私法价值发生冲突的时候，法院必须对个人权利作出适当平衡。其次，德国和美国在处理宪法价值对私人领域的差异反映了对国家责任的不同看法，并体现于两国宪法的文字之中。美国宪法体现了传统的自由理念，因而一般排除对政府施加正面责
4、任以采取社会行动的条款;相反，德国则承认社会福利是国体的一个基本方面，39 因而宪法要求政府采取正面行动，以对个人施加某些负担。因此，“美国宪法的内在主题，乃是宪法退出社会-无论是其政府行为的宪法限制，还是其可能要求政府采取社会行动的其它类型宪法条款。更为广泛的德国理论，则要求宪法去影响私人的法律关系。”40 德国宪法的影响有时直接体现为要求政府的积极行动，有时则体现为宪法对私法解释的“辐射效应”。最后也是最重要的，宪法对普通立法的“辐射效应”还直接影响着法院和立法的关系。宪法对私人法律关系的扩展减少了立法的自由裁量权，并把某些领域的所有私法问题交由宪政法院决定。以言论自由与名誉权或隐私权为例
5、。在美国的诽谤和隐私理论中，言论自由在某一个范围内受到宪法第一修正案的保护;在此范围之外(例如淫秽、泻恨或商业广告)，州政府可决定是否对有关言论施加处罚。然而，无论是联邦还是各州宪法都没有要求州政府对言论者施加责任，因而立法机构在此具有自由裁量的余地。但在德国，宪法(间接)影响了个人的法律关系，且各方都有利用自己的宪法权利去抗衡他人的宪法权利，例如演说者的言论自由和被诽谤者的个性权利。在这种宪法体制下，立法自由裁量权的余地较小。在某种意义上，国家必须维护个性权利不受诽谤言论的侵犯，且立法是否提供了宪法所要求的权利平衡，将受制于联邦宪政法院的司法审查。应当指出的是，德国宪法在私法领域的影响未不意
6、味着实体权利的无限扩展。事实上，宪法进入“私人”领域之扩展，不可避免地要求对不同个人的权利进行平衡。因此，某些私法权利(例如个性)具备宪法维度，意味着其它权利(例如言论自由)将受到限制。德国法院所发展的个性权利，就可能以严重削弱言论权利的方式而被用来针对其它个人。即使是相同的权利也可能会在不同的个体之间产生冲突，因而要求宪法权利的界定与限制。上述1969年的“联合抵制周报案”就是一个例子，其中法院对原告言论自由(刊登关于原东德的左倾广告)的承认限制了被告的言论权利(散发要求销售商停止发行这类报纸的传单)。在某种意义上，被告要求对私人关系中的宪法权利之承认，在效果上导致其权利的“自食其果”。41
7、三、 宪法效力的界定总结并比较德国与美国在宪法效力问题上的经验，笔者认为德国的处理方式更为可取，并值得中国借鉴。总的来说，对于宪法的直接效力而言，德、美两国都要求所适用的行为对象具有公共权力的特征。然而，美国的公私截然二分法显得过于绝对。在私法领域，虽然宪法不宜直接适用，但就此而认为宪法完全失去了效力显然是不合理的。正如某些学者指出，宪法并不仅仅是一门特殊的“公法”，而是超越简单公私分界的基本法，42 因而宪法的精神必须渗透到法律的所有领域中去。也只有这样，才能形成一个和宪法精神相一致的完整的法律体系。另一方面，宪法毕竟被普遍认为是属于“公法”领域，因而在适用上理应获得不同于普通私法的处理。因
8、此，对于中国宪法今后的理论与实践而言，下列立场似乎是可取的：只是对于国家机构侵犯公民宪法权利或其它机构宪法权力的情形，宪法才具备直接效力;私人和私人之间的关系主要由普通立法加以调整，宪法对此则仅具备间接效力，即影响有关私法条款的解释。由于笔者将在别处论证宪法的法律效力，本文以下仅说明第二个问题：虽然宪法的效力是普遍的，它在私法领域内仅限于间接效力，而不宜被直接适用。宪法所要调整的主要对象是国家权力的行使，宪法诉讼中的被告也必须是行使国家权力的机构或官员。要“认真对待宪法”，首先就要正确认识宪法的主要职能，并把它落实到实处;片面地把宪法效力“扩大化”，表面是使宪法成为包医百病的“万金油”，实际上
9、则很可能适得其反，造成削弱宪法效力的后果。以下，笔者主要从4个方面来论证宪法(直接)效力的有限性。首先，宪法和行政法同属于公法领域，因而其主要的控制对象是国家机构而非私人或社会团体。其次，也和行政法一样，宪法也发挥着“平衡”社会权利与政府权力-尤其是立法权力-的作用。因此，宪法诉讼必然带有一种“不对称性”，即它仅允许公民诉政府，而不允许政府诉公民或公民之间的相互诉讼。再次，和普通法律不同，宪法仅规定公民的基本权利，而不涉及次要的权利与义务。相对于后者来说，这些基本权利是相当稳定的，符合宪法由修宪程序所保障的稳定性;一般的权利与义务则应该随着社会需要的不断变化而获得普通法律的及时调整，不应受到宪
10、法或宪政审查机构的严格限制，除非明显和宪法文字或精神相违背。最后，也是最重要的，宪法审查机构应该尊重议会立法的民主合法性，避免过多干预普通立法事务。1. 宪法的公法性质尽管宪法对私法解释应当产生影响，但宪法毕竟被普遍认为是一门“公法”，因而一般仅限于处理不同国家机构之间的权力分配或国家与公民之间的基本关系。这是宪法的主要目的所在。不错，宪法确实是一部基本法，宪法的精神必须被贯彻到法律体系的每一个部分。就此而言，宪法超越了公私法领域的传统分界。然而，要把宪法完全视为一部凌驾于普通公法与私法之上的囊括一切的法律，未免就抹杀了宪法的基本特点以及宪政与法治的区别。值得注意的是，几乎所有的宪政国家都承认
11、宪法的公法特征，并把宪法的直接效力限制在政府行为的范围内。事实上，美国联邦宪法的权利法案所针对的对象范围十分有限。根据马歇尔法官(C.J. Marshall)在1833年的“码头淤泥案”中的解释，公民只能运用宪法条款控告联邦政府，而不能针对州政府，更不用说针对其他普通公民。43 法国的人权宣言虽然措辞广泛，但在很长时期内一直缺乏直接效力，而在第五共和获得切实效力之后，它也仅被适用于针对政府行为而非私人行为。对于德国的处理方式，本文已有较详细的论述。值得指出的是，对于宪法的直接效力，德国与美国的处理方式是相似的。笔者认为，“认真对待宪法”要求我们正确认识宪法的性质，并把宪法效力限制在适当的范围之
12、内;不论是否认宪法的实际效力，还是把宪法效力“扩大化”，使之成为无边无际、无所不能的“法宝”，都是不认真对待宪法的表现。事实上，作为影响社会生活的严格意义上的国家规范，任何“法”的效力范围都必须是有限的;否认宪法效力的有限性，其实也就否定了宪法是更高的“法”，使之成为流于形式的口号，因而等于否定了宪法的实际法律效力。要把宪法作为一部具有实际效力的“法”，就必须澄清宪法授予权利或施加责任的对象，而有意义的对象必然只具备有限的范围。在这个意义上，同一个命题的两个方面是相通的：要“认真对待宪法”，就必须承认宪法在有限范围内的实际效力;可以预见，把宪法的适用范围扩展到无限，它在现实社会中的效力也就将变
13、得微不足道。2. 宪法的“平衡”作用更重要的是，宪法在本质上是一部保护公民权利不受政府权力-尤其是立法权力-侵犯的法。和行政法一样，宪法也是一种“平衡法”。在20世纪90年代，中国的行政法学者系统提出了“平衡论”，并已经成为行政法学中的主流理论。44 “平衡论”的要旨就是要“平衡”公民权利与行政权力这一对社会关系。它承认权利与权力之间的潜在矛盾，承认脆弱的公民权受到强大的行政权侵犯的可能性，并寻求使得这一对社会关系从自然的“不平衡”状态走向“平衡”。正是为了保障公民的合法权益，中国才于1990年实施了行政诉讼法，允许普通公民起诉侵犯其权利的行政行为，且由行政被告承担对其行为合法性的举证责任，从
14、而倒置了通常“谁主张、谁举证”的责任分配。笔者认为，“平衡”不只是行政法的基本目标，也是宪法所要实现的基本目标之一;45 就和行政诉讼不能允许普通公民作为被告一样，宪法诉讼也不允许任何公民受到直接起诉。从这个意义上来说，普通公民并不可能“违宪”。在宪法领域，“平衡”具有两种相关的意义。第一种意义就是上述行政法意义上的“平衡”。众所周知，宪法的首要目标就是保护公民的基本权利不受国家权力的侵犯。近代世界的第一部国家宪法-美国联邦宪法-虽然没有把权利法案放在宪法的开始，但其目的是不言而喻、无可置疑的。此后，美国各州的州宪都明确把权利保护作为政府的首要目标。46 至少从第二次大战之后，西欧国家的宪法也
15、都把公民的宪法权利置于首位。47 第二，公民权利必须通过适当的分权机制才能获得保障，否则它很可能是有名无实的空话。这就是为什么美国制宪者当时没有把主要精力放在罗列公民的基本权利上，而是精心设计了联邦主义与三权分立的宪法结构。从这个意义上来说，“平衡”也就是美国宪法中经常引用的“制衡”(checks and balances)。但两种意义的目的是一致的-最终都是为了公民权利的切实保障。由于这个原因，宪法仅限于对政府机构或官员规定权力与义务，而对公民则仅授予权利，一般并不施加义务;对公民施加义务乃是普通立法的任务，宪法则是控制普通立法的“更高的法”。宪法的首要职能是防止普通法律侵犯公民的权利，或对
16、公民施加过分沉重的负担。这是宪法的“平衡”作用的基本体现，也是西方宪法学界的普遍共识。在最根本的意义上，宪法所要保护的是公民的权利，而不是去规定其责任;当公民和公民权利发生冲突的时候，宪法的作用只是在于控制调整这种冲突的普通立法的意义。3. 宪政、法治与社会变化从另一个角度来看，要认真对待宪法，就必须处理好宪政与法治、宪法与普通法律之间的关系。值得指出的是，宪法一般被作为国家的“基本法”或“根本大法”，因而仅限于规定国家的权力结构与公民的基本权利，如言论与信仰自由、人身自由、刑事程序和财产权利。这些权利涉及到每个人的根本利益，并且由于人的基本需要是相对稳定的，它们并不随着岁月的流逝而迅速变化。基本权利的稳定性恰好和宪法的稳定性相对应。正如斯道利法官(J. Story)在1816年的“地产充公案”中指出：宪法“并非被设计来适应区区几年的紧急需要，而是将承受漫长岁月的流
