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1、民事证据的证明标准民事诉讼法一直未对证明标准作出一般规定最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称民事证据规定)第73条第1款规定:“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”司法解释制定者认为该条文设定了“高度盖然性”证明标准，并得到不少学者的确认。最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法的解释(以下简称民诉法解释)第108条第1款进一步“明示:对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具
2、有高度可能性的，应当认定该事实存在。”为“响应”第108条第3款“法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”，第109条紧随其后规定:“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。” (一)起点:高度盖然性标准的界定 高度盖然性标准的界定不仅事关对讨论“自说自话”的预防，也事关对本文逻辑论证的理解，是“头等大事”。随着上世纪90年代后期“民刑证明标准二元化”和“反思客观真实”的大讨论以及民事证据规定第73条第1款的出现，理论界和实务界形成了以高度盖然性作为一般证明标准的基本共识
3、。何谓高度盖然性，本文采用近年不少学者的定义方式:法官从证据中虽未形成事实必定如此的确信，但内心形成事实极有可能或非常可能如此的判断，如果用心证百分比衡量，至少应为85 %。采取这种界定的理由有三:(1)该定义遵从大陆法系的自由心证传统，正面承认证明标准依赖于法官主观心证(这并不否认其“主客观混合”特征)，与民诉法解释承认自由心证的立场相协调。(2)该定义将高度盖然性定位于“高”标准，充分尊重了中国法传统。毕竟“发现真实”在中国司法传统中地位至高无上，并成为新中国几十年民事司法最重要的正当性原理之一。虽然我们决定放弃不科学的客观真实标准，但新标准设置不能超出国人的心理承受能力。(3)英美法“优
4、势证据”或“盖然性占优”的“低”标准，有深刻的对抗制诉讼文化背景，它“包括了一项关于诉讼参与人的潜在假定:作为一个群体的原告和作为一个群体的被告，一般应得到平等对待”，“基于对抗制，诉讼程序由当事人启动并为当事人所控制。对抗制的典型模式就是，由当事人承担调查、呈示证据和提出辩论的责任。”相反，中国诉讼文化一直更强调司法体制对发现真相的“承诺”以及法官发现真相的“义务”，是对“求真”的执着，而非对“平等对抗”的保障。不具备英美法诉讼文化基础，优势证据或盖然性占优作为一般性标准很难被国人接受。 (二)对民诉法解释第109条的理论追问 最高人民法院编写的权威解说书指出，出于建立多层次民事诉讼证明标准
5、体系、与民事实体法相衔接等目标，将欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱、赠与等特殊事实的证明标准从“高度盖然性”提高到“排除合理怀疑”。然而，细致观察发现民诉法解释第109条本身就存在需要排除的“合理怀疑”:民刑证明标准的“混搭”(而且是“英美法”与“大陆法”混搭)是否会模糊民事诉讼与刑事诉讼的界限?对民事实体法规则的证据法理解是否存在误解?提高证明标准是否会加剧受害人的证明困难，反而打破既有“平衡”状态?提高证明标准是否对“成立事实”和“妨碍事实”使用了“双重标准”?提高证明标准是否会产生对欺诈、胁迫、恶意串通等不法行为的激励?我们是否过度夸大了证明标准的功能而忽视了周边制度?民事诉讼中区分排除合
6、理怀疑和高度盖然性是否有操作性?美国法和德国法是否真的提供了比较法论据?以规则提高标准的方式防范操作中的降低标准是否会引发规则指引的混乱?排除合理怀疑标准的实践是否会引发新难题?这些追问构成对民诉法解释第109条正当性和有效性的重新审视和理论验证，函需回答。 (三)对民诉法解释第109条的实践反思 其一，实践中己有不少适用民诉法解释第109条的案例，针对欺诈、胁迫、恶意串通、口头遗嘱或赠与等法定事实适用排除合理怀疑标准。不过，法官是否己严格区分排除合理怀疑与高度盖然性，尚无从确定。一方面，是否达到证明标准的判断最终要经过法官心证的过滤，因而无法实现常规规则那样的确定性，使用相同证明标准也可能出
7、现结论相反的判决结果。另一方面，高度盖然性与排除合理怀疑在高低层次上异常接近，而且原本分属民事诉讼与刑事诉讼两个领域，要求民事法官使用刑事法官常规运用的排除合理怀疑标准，并与作为最高民事证明标准的高度盖然性形成有效区分，存在操作困难，尤其是在很多法官运用证明标准凭感觉、经验以及判决书论证不足的背景下。 其二，实践中存在超出民诉法解释第109条适用范围的问题，卿导致排除合理怀疑标准适用扩大化。第109条原本就属于极端例外，其突破应当于法有据，或者有充分论证并准备随时接受合法性审查，否则第108条的高度盖然性“一般”标准岂不是要崩塌?如果没有明确规定时，法官就可理所当然地适用更高的证明标准，第10
8、9条的意义又何在?毕竟第109条的存在不仅是要赋予法官在特殊情形下适用更高证明标准的权力，也是明确宣示只有在这些情形下法官才可行使这种权力。 其三，排除合理怀疑在民事司法实践中缺乏足够共识。笔者曾查阅了民诉法解释实施之前适用排除合理怀疑标准的判决书以及使用排除合理怀疑表述但并非将其作为独立证明标准的判决书。有两个发现:一是民诉法解释确立排除合理怀疑标准之前，己有法官在判决书中使用排除合理怀疑标准而不是高度盖然性标准;二是民诉法解释实施之前和之后都存在使用“排除合理怀疑”作为确定达到高度盖然性的“方法”的情形。这至少表明两点:一是，除不可避免的“主观性”之外，民事证明标准适用还存在一定的“随意性
9、”;二是，排除合理怀疑标准在民事司法实践中尚缺乏足够共识。 (四)超越民诉法解释第109条:中国民事诉讼证明标准体系化的“大问题” 本文的行文看似主要对民诉法解释第109条提高证明标准的做法进行系统反思，但实际上涉及民事诉讼证明标准“如何体系化”的“大问题”。第一，本文对高度盖然性标准进行明确定义并阐明理由，认为对高度盖然性的定义或理解差异客观上会导致民事证明标准体系化的方向性分歧。第二，本文反对第109条，并不是反对证明标准的体系性与层次性，而是强调确定高度盖然性的“高”标准之后，未来作业主要指向“降低”而非“提高”。第三，本文试图通过对第109条的反思提出证明标准体系性与层次性的“多元”路
10、径，比如民事实体法积极进行“个性化”配置(细化法律构成要件，慎重对特殊事实特别规定证明标准等)，适度继承法定证据原则的遗产等，而不是过分执着于民事诉讼法和证明标准自身。二、民刑证明标准的混搭” 日事诉讼法第53条以“结合全案证据，对所认定事实己排除合理怀疑”表述确立了“排除合理怀疑”的刑事证明标准。排除合理怀疑和高度盖然性分别作为刑事诉讼和民事诉讼的一般证明标准，既无往来，也谈不上并存。直到民诉法解释第109条，排除合理怀疑标准进入民事诉讼法，成为高度盖然性标准的一个引人注目的“例外”。 (一)证明标准的“混搭”模糊了民事诉讼与刑事诉讼的界限 第一，高度盖然性标准和排除合理怀疑标准主要是民刑诉
11、讼法的“进路”之分，而非简单的“高低”之别。高度盖然性标准着眼于从正面审视既有证据对待证事实的证明效果，确认其达到较高证明程度即可，反映了民事诉讼法既要确保事实发现的证据要求、又要防止有违民事诉讼特点和规律的平衡性追求;排除合理怀疑标准则立足于从反面审查既有证据对待证事实的证明效果及其面临的任何合理挑战或质疑，通过确保怀疑被排除，最大限度防止被告人被错误定罪，甚至不惜冒错放罪犯的风险，反映了刑事诉讼法保护人权的倾向性价值追求和对涉及人身权利甚至生命权的极度慎重态度。既然高度盖然性和排除合理怀疑分别反映了民事诉讼法和刑事诉讼法的特点和精神，前者“混搭”便有“混淆”后者的风险。 第二，在技术操作层
12、面，高度盖然性仅次于排除合理怀疑，二者是民刑诉讼的“一般”和“最高”标准，但从主观确信角度看，很难抽象区分民刑证明标准的高低。德国法民事诉讼法第286条规定:法院应该考虑言词辩论的全部内容以及己有的调查证据的结果，经过自由心证，以判断事实上的主张是否可以认为真实。”刑事诉讼法第261条规定:法院根据其在整个审理中建立起来的、自由的内心确信，判断证据调查结果。”渺民诉法学者将民事诉讼法第286条确立的标准解读为“完全确信”，刑诉法学者将刑事诉讼法第261条确立的标准解读为“无疑义地认为其为真实”。一部法律百科曾描述道:“大陆法系并不区分民事案件及刑事案件的证明度。在两种案件当中，证明度必须达到在
13、一般日常经验法则中己无怀疑且接近于真实的盖然性。在英美法系的国家，民事案件的证明度低于刑事案件的证明度。”在大陆法系，民刑证明标准的高低更多是通过相关原则或制度的具体差异实现的。 第三，源于英美刑诉法的排除合理怀疑标准直接进入传统上追随大陆法系的民诉法领域，产生英美法和大陆法的混搭，会带来更多理论混淆和实践混乱。一方面，英美法和大陆法虽都会使用排除合理怀疑或高度盖然性的表述，但其在不同话语系统中含义不同。德国学者描述高度盖然性标准时使用了“排除了任何合理怀疑”表述:“为确认诉讼中的争议事实必须达到高度的盖然性。该盖然程度被描述为排除了任何合理怀疑的盖然程度。”娜英国丹宁勋爵论述排除合理怀疑标准
14、时使用了“相当高的盖然性”表述:证明标准必须得到妥适的确定。尽管这种标准不必达到绝对的肯定性，但却必须具有相当高的盖然性程度。”但显然不能得出德国法民事证明标准与英美法刑事证明标准相同的结论。另一方面，排除合理怀疑自身的模糊性也将带入民事诉讼。英国学者麦克埃文就悲观地指出:“一直都在尝试为合理怀疑下定义，以方便陪审团裁断，但是这些努力至少与对概念的表述本身一样让人糊涂。”在我国，排除合理怀疑被认为较具操作性，主要是被“案件事实清楚，证据确实、充分”标准“衬托”的结果，抛开了对比效果，把握合理怀疑同样存在困难，只是与“证据确实充分”相比有了较大改观。 第四，日本法似乎对这种“混搭”提供了比较法上
15、的反对意见。日本刑诉法学者将“高度盖然性”与“排除合理怀疑”视为同一判断的表里关系，前者是双重肯定的评价方法，后者是排除否定的评价方法。民事诉讼中的证明标准是“证据优势”即可。这表明，在日本刑事诉讼法上，高度盖然性和排除合理怀疑高度一致，并不存在区分问题。更耐人寻味的是，刑诉法学者将民事证明标准界定为“证据优势”，不同于日本民诉学界“高度盖然性”的基本共识。这可能有两个解释，一是，刑诉学界从接受英美法排除合理怀疑的刑事证明标准推论出接受优势证据的民事证明标准;二是，在刑诉法学者看来，如果将民事证明标准界定为高度盖然性就会与刑事证明标准混同。民诉学界采取高度盖然性标准，一方面源于对德国法传统的学
16、习和坚持，另一方面民刑标准在日本民事诉讼法上并不存在实质共存，即使民刑都使用了“高度盖然性”标准也无妨。这表明刑事诉讼法与民事诉讼法各有其自身的内在逻辑和表达方式，一旦超出该领域，其正当性和有效性就会面临问题，会引发混乱，尤其是在分别主要受大陆法和英美法影响的背景下。 第五，司法解释制定者指导的“模糊”与“摇摆”，表明对排除合理怀疑标准本身能否兼顾民刑诉讼缺乏信心。权威解说书指出:排除合理怀疑并不是要求待证事实有百分之百的可能性存在。尤其在民事诉讼中，不像刑事诉讼中事关个人的自由与生命，即使适用排除合理怀疑的证明标准也要衡量公正与效率的关系，不能过分僵硬的适用。”如果上述对规则适用的要求反映了司法解释制定者的初衷，这种“灵活”或者“模糊
