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1、第六章参考答案一、名词解释1. 建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付相应价款的合同，双方当事人分别称为发包人和承包人。2.建筑工程一切险（及第三者责任险）是对各种建筑工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失提供全面保障。既对在施工期间工程本身、施工机具或工地设备所遭受的损失予以赔偿，也对因施工而给第三者造成的物质损失或人员伤亡承担赔偿责任。3. 效力待定合同是指合同已经成立，但因其不完全符合合同生效的要件规定，其法律效力能否发生尚未确定，依法须经权利人追认才能生效。4. 无效合同是指合同虽然已经成立，但因其不具备或违反了法律、行政法规规定的强制性条件，国家不承认其效力
2、的合同。无效合同自始无效，不受法律承认和保护。5. 要约是希望与对方订立合同的意思表示。提出要约的一方为要约人，接受要约的一方为受要约人。承诺是受要约人同意要约的意思表示。6.代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。7. 撤销权，又称废罢诉权，是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得请求法院予以撤销的权利。8. 索赔是指在合同的实施过程中，当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同所规定的义务而受到损失时，向对方提出的补偿要求。在工程建设的各个阶段，都有可能发
3、生索赔。二、简答题1. 合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系，主要由三个要素组成，即合同法律关系的主体、合同法律关系的客体和合同法律关系的内容。缺少其中任何一个要素都不能构成合同法律关系。(l)合同法律关系的主体合同法律关系的主体是指享有相应权利、承担相应义务的当事人，可以是自然人、法人或其他组织。1）自然人。自然人是基于自然规律而产生的有生命的人。作为合同法律关系主体的自然人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力。自然人随着年龄、精神健康状况的差异，不一定都有民事权利能力和行为能力。自然人既包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。他们都可以作为合同法律
4、关系的主体。2）法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应具备以下条件：依法成立并能够独立承担民事责任；有自己的名称、组织机构和场所；有必要的财产或经费。法人的法定代表人是自然人，他依照法律代表法人行使职权。建设工程合同的主体一般是具有一定资格的法人。3）其他组织，主要是指法人以外的其他组织，包括法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。这些组织是合法成立的，并且有一定的组织机构和财产，但不具备法人资格。(2)合同法律关系的客体合同法律关系的客体是指合同法律关系主体之间的权利和义务所共同指向的对象，包括物、行为、智力成果
5、。l）物，是指可为人们控制并具有经济价值的生产资料和消费资料。如建筑材料、设备，借款合同里的货币等。2）行为，是指人的有意识的活动。如勘察设计、施工安装等。3）智力成果，是通过人的智力活动创造出的精神成果，包括知识产权、技术秘密、专利权及计算机软件等。(3)合同法律关系的内容合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的合同法律关系主体的权利和义务，即合同的具体要求。2. 保证的方式有两种，即一般保证和连带责任保证。保证方式没有约定或者约定不明确的则按连带责任保证承担保证责任。1）一般保证。当事人在保证合同中约定，当债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者
6、仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。2）连带责任保证。当事人在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3. 无效合同主要有以下几种类型。1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。如施工企业伪造资质等级证书与发包人签订的施工合同就属于无效合同。2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。如投标人串通投标或招标人与投标人申通而订立的合同具有明显的违法性，属于无效合同。3）以合法形式掩盖非法目的。这
7、种合同虽然在形式上是合法的，但是合同目的却是违法的，因此被认定为无效合同。如为逃避债务而借买卖合同的形式转移财产。4）损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同是违法合同，其违法性不仅表现为对社会公共利益的损害，也可能表现为对个体利益的损害或者是与法律规范相抵触。5）违反法律、行政法规的强制性规定的条款。例如，建设工程的质量标准是国家强制性标准，如果建设工程合同当事人约定的质量标准低于国家标准，则该合同无效。4. 抗辩权是指在双务合同中，当事人一方有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利，主要有以下三种情形。(l)同时履行抗辩权同时履行抗辩权是指在双务合同中，当事人履行合同义务没有先后顺序，应
8、当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。例如，在施工合同中就某项对应的权利和义务没有规定履行的先后顺序，那么承包人或发包人在对方没有履行其义务前都有权利不去履行自己的义务。(2)后履行抗辩权后履行抗辩权是指在双务合同中，当事人约定了债务履行的先后顺序，当先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其履行要求。例如，材料采购合同中约定，由供货方先交付订购的材料后，采购方再付款结算。若材料质量不符合约定的标准，采购方有权拒付货款。(3)先履行抗辩权先履行抗辩权又称不安抗辩权，是指在双务合同中，有先后履行顺序，当应当后
9、履行合同一方丧失或者可能丧失履行债务的能力时，应当先履行合同一方可暂时停止履行其到期债务的权利。例如，通常在施工合同中约定，承包人首先完成定的工程量，然后才能根据完成的工程量获得工程款。但是如果承包人有确切证据证明发包人已经丧失了工程款支付能力，这时承包人就可以拒绝履约而中止合同。5. 合同争议也称合同纠纷，是指合同当事人对合同规定的权利和义务产生了不同的理解。合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种方式。（1）和解和解是指合同纠纷当事人在没有第三方介入的情况下，以自愿友好、互通互谅为基础进行协商，从而自行解决争议的一种方法。可见，和解是解决争议最令人满意的方法。不仅可以节省费用和时间，
10、而且有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地履行。但是和解也具有一定的局限性，因为它的履行完全取决于当事人的诚意和信誉。（2）调解调解是指合同纠纷当事人在第三方的主持下，以事实和法律为依据，经过第三方对当事人的说服教育，促使双方作出适当的让步，自愿达成协议，从而公平合理地解决合同争议的一种方法。调解与和解相比，面临的纠纷要大一些，也能使争议得到快速、经济的解决。调解有利于消除合同当事人的对立情绪，维护合同双方的友好合作关系。但是经第三方调解达成的协议对双方当事人没有约束力，往往在执行上比较困难。（3）仲裁仲裁是指双方当事人发生合同纠纷而协商不成时，可以根据合同中的仲裁条款或事后达成的书
11、面仲裁协议，提交仲裁机构，由仲裁机构对合同争议依法作出具有法律约束力的书面裁决来解决争议的一种方法。双方自愿达成的仲裁协议一经成立即具有法律约束力。仲裁的原则是：自愿、公平合理、依法独立进行、一裁终局。（4）诉讼诉讼是指合同当事人依法将合同争议提交人民法院受理，由人民法院依司法程序通过调查作出判决，采取强制措施来处理纠纷的方法。合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决纠纷的最终方法。6. 承担违约责任的方式主要有三种：继续履行、采取补救措施和赔偿损失。(1)继续履行继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或者违约金责任，都必须根据对方的要求，在自己能够履行的条件下，对原
12、合同未履行的部分继续履行。将继续履行作为一种承担违约责任的方式，其目的是为了保证当事人缔约目的的实现。例如，施工合同中约定了延期竣工的违约金，承包人未按合同工期竣工，除了应支付发包人延期竣工的违约金外，仍应继续履行合同，直到完工。同时，合同法第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。(2)采取补救措施采取补救措施是指当事人违反合同后，为防止损失发生或者扩大，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、
13、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。例如，因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人应当承担违约责任。(3)赔偿损失赔偿损失是指当事人一方违反合同造成对方损失时，应以其相应价值的财产予以补偿。合同法规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。(4)支付违约金违约金是指法律规定或当事人通过协商预先确定的，当一方违约后，向对方当事人支付一定数额的货币作为补偿。当事人在合同中
14、约定违约金的，违约金低于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。可见，违约金与赔偿损失不能同时采用。7. (1)建设工程委托监理合同建设工程委托监理合同是一个总的协议，是纲领性文件。合同双方当事人经协商达成一致后，只需填写该文件中委托监理工程的概况（工程名称、工程地点、工程规模、总投资），以及执行监理业务的起止时间和正副本份数等空白栏目，并经双方签字盖章后，委托监理合同即产生法律效力。除此之外，对双方具有法律约束力的合同文件还应包括以下内容：监理投标书或中标通知书；本合同标准条件；本合同专用条件； 在
15、实施过程中双方共同签署的补充与修正文件。(2)建设工程委托监理合同标准条件建设工程委托监理合同标准条件是监理合同的通用性范本，双方在签订合同时除了争议的解决方式外不需作任何改动或补充，适用于各类建设工程项目监理，因而具有相对固定性。其内容包括了合同中所用词语定义，适用范围和法规，当事人双方的责任、权利和义务，合同的生效、变更和终止，监理报酬，争议的解决等事项，监理合同双方当事人都应该遵守。(3)建设工程委托监理合同专用条件建设工程委托监理合同专用条件是根据工程项目自身的专业特点和监理的需要对标准条件中的某些条款进行进一步的补充和修改，体现了它的灵活性。8. 项目监理机构应按以下程序处理工程变更
16、。1)设计单位对原设计存在的缺陷提出的设计变更，应编制设计变更文件；建设单位或承包单位提出的工程变更，应提交总监理工程师，由总监理工程师组织专业监理工程师审查。审查同意后，应由建设单位转交原设计单位编制设计变更文件。当工程变更涉及安全、环保等内容时，应按规定经有关部门审定。2)项目监理机构应了解实际情况和收集与工程变更有关的材料。3)总监理工程师必须根据实际情况、设计变更文件和其他有关资料，按照施工合同的有关款项，在指定专业监理工程师完成以下工作后，对工程变更的费用和工期作出评估：确定工程变更项目与原工程项目之间的类似程度和难易程度；确定工程变更项目的工程量；确定工程变更的单价或总价。4）总监理工程师应就工程变更费用及工期的评估情况与承包单位和建设单位进行协
