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1、.萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒司法过程中的“协调”(上)吴英姿提要: 协调在本质上是一种规避正式制度的非制度化行为，是法官对调解制度的变通运作。正式制度的缺陷、当事人和法官的理性选择、司法机能不足以及司法与其他纠纷解决机制分工不明等，是促使法官运用协调方式处理案件的主要原因。法院正积极推动协调的正式制度化。协调具有使司法介入公共政策制定、刺激制度创新、导致公权力的可交易性、司法与行政界限模糊化、使非正式制度进入司法过程等潜功能。而为了控制协调的负功能，应当将之置于正式制度之下。引子：关于“协调”本文所说的“协调”，是指通过法官的斡旋，当事人就案件处
2、理方案达成和解，从而结束司法程序的做法。这并非“协调”的一个严格的定义，因为协调不是法律上的术语，而是法官在实践中“发明创造”的一个口头用语。从手法上看，协调与诉讼中的调解并无二致，但在本质上协调是一种制度外的案件处理方式，是法官在程序外进行的调解，其结果往往是原告撤回起诉，卷宗里没有任何协调过程的记录。协调通常发生在法律规定不允许调解的阶段(如行政诉讼、执行程序等)，或者虽然可以使用调解，但案件处理结果可能超越法律规定，或者法律对案件的处理无能为力的情形。换句话说，法官是在不得不采用调解手段处理案件，但又不能获得正式制度认可的情况下，出于避讳，转而使用“协调”一词来指代“调解”。这就是该词的
3、来源。从内涵上看，协调有的时候大大超过调解的范围，比如参与协调的主体不限于当事人，主持协调的人不限于法官，协调的事项不限于当事人的诉讼请求等。本文无意不可能也无必要给协调下一个严格的定义，只是想关注被法官称之为“协调”的司法现象，并就其对司法活动的影响进行观察与分析。对于某些案件，协调在“解决问题”方面具有明显的优势，因而得到一些法院和地方党政领导人的肯定，公开鼓励法官运用之，部分法院甚至制定内部规定，试图推动协调的制度化;但协调的手段和过程是在没有程序规则约束的状态下运作的，实际运作过程中出现了许多问题，也引来尖锐的批评。在毁誉参半的背景下，协调的运作“半地下”地、忽隐忽现地存在于正式制度的
4、大门外，法官用“犹抱琵琶半遮面”、“能做不能说”来形容协调在司法中的状况，不接触司法实践的人甚至很难察觉它的存在。然而，协调在司法实践中的运用是如此频繁，促使我思考这样一些问题：它为什么存在?它对正式的司法制度有何影响?它是否可能成为正式制度?一、协调的运作样式(一)哪些案件需要协调1.行政诉讼案件。基于公权不可处分的原理，行政诉讼法明确禁止法院适用调解的方法处理行政诉讼案件。但调解在行政诉讼实践中早已是公开的秘密，只不过这种调解工作“能做不能说”，更不能反映在卷宗上，于是，协调处理的结果之一是原告撤回起诉，记入卷宗的结案方式是“裁定准予撤诉”。出于避讳，法官们用“协调”作为代用词。多年以来，
5、行政诉讼中的协调非常活跃，撤诉率高因此成为行政诉讼保持的一个特点。2.群体诉讼案件。常见的如：企业改制引发的劳资争议案件、农村土地征用补偿纠纷案件、城镇房屋拆迁补偿纠纷案件、环境污染侵权纠纷案件、教育培训合同纠纷案件、种子质量问题纠纷案件等。群体性纠纷容易引发集体上访，且由于人数较多而出现集体无理性和集群性情绪激动。这样的案件如果按照正式制度处理通常或者是受到权力的干预而处理不下去，或者是处理结果诱发新的社会问题，或者导致矛盾激化，出现自杀事件、当事人集体围攻法院、政府等。这时协调就非常必要。对矛盾比较激烈的群体性纠纷案件，法院往往要派行政级别比较高的人(比如分管院长或庭长)亲自出面协调，协调
6、的对象不仅是当事人，正如高见泽磨所言，更重要的是说服周围群众和村长等“有力人物”。3.“涉府”案件。这里所谓“涉府”案件也是一个约定俗成的词语，没有一个严格的定义，法官用它来指称指当事人一方是政府的非行政诉讼案件，或者当事人一方有“政府背景”的案件，包括民事诉讼案件和执行案件。其中需要协调的主要是执行案件。由于政府始终把法院当作自己的一个职能部门，所以在“涉府”案件中，法院的角色十分微妙，法官明白不能像对待普通当事人那样对待作为一方当事人的政府。用法官的话说：“我们吃政府的饭、用政府的地，人事问题也掌握在政府手中，如果不打个招呼就发传票、就判政府承担责任或者采取强制执行措施，政府会认为我们不给
7、情面。”在这类案件中，协调已经是不成文的规则。4.涉及与法律相冲突的风俗习惯的案件。社会生活中调整人们行为、形成社会秩序的规范不仅仅是法律，也永远不会只是法律，还有约定俗成、世代相传的风俗习惯。这些风俗习惯都有自己特定的文化、经济与社会意义，当法律与风俗习惯发生冲突时，法官发现，无视这些风俗习惯对当事人社会关系的实质意义，单纯用法律来评价当事人的权利义务，往往遭到当事人乃至其所在社区民众的一致反对。协调在这些案件中也频频扮演重要角色。(二)法官协调的动机1.解决当事人的实际问题。法院处理行政诉讼案件，只能就行政行为的合法性作出认定，并撤销违法的行政行为，不能直接纠正、改变某种行政行为。行政相对
8、人并不能通过法院判决直接达到促使行政机关改变行政行为的目的，而新的行政行为仍然具有不确定性。当事人往往期待的是更直接、更有效率的改变。所以，法院协调的动机之一就在于促成行政机关改变行政行为，满足或部分满足相对人的要求。在涉及第三人利益的情形，协调还为了一并解决当事人与第三人之间的权利义务问题，起到“一案结数案”、“案结事了”的效果。比如拆迁纠纷案件，此类案件不仅是被拆迁者与拆迁部门之间的冲突，往往还涉及政府多个部门：拆迁许可部门、城市规划部门、建设立项部门等多个行政主体之间的关系。由于关系错综复杂，绝非单纯判断当事人双方的权利义务能够解决问题，法院不得不出面在各个部门之间协调。这可以解释城市房
9、屋拆迁纠纷案件、农村土地征用补偿纠纷案件等成为协调“高发”案件的主要原因。2.避免矛盾激化。当事人力量对比悬殊是协调案件的共同特征之一，在一方属于社会弱势群体的情况下更是如此。弱势群体是权利生态十分脆弱的阶层。他们的权利内容不确定，权能空洞化，权利状态不稳定，权利诉求能力低下，救济途径狭窄。在权利受到侵犯的时候，弱势群体经常发现自己在正式制度中缺乏表达和追求利益的能力，明显无力与对方抗衡。弱者在走投无路的情况下会被迫使用“最后的武器”：信访、上访，甚至自杀。在城市房屋拆迁纠纷中屡屡发生的恶性事件(如被拆迁户南京翁某、安徽朱某某因拆迁纠纷而自焚等)中，双方力量的严重失衡给人们留下深刻印象。诉讼过
10、程中，如果当事人采取极端手段，将导致矛盾集中在法院爆发。而法院认为这是自己无法承受的，也是司法无力改变的格局。在法院无法收场的时候，还得求助于政府出面，这势必严重削弱法院在政治上的地位，而且在社会中威信扫地。在这类案件中，法官协调的重点放在避免矛盾激化上。3.解决法律适用难题。转型时期的立法远远赶不上法律实践的需要。比如在行政管理领域，由于立法空白太多，各政府部门在管理实践中形成大量的没有法律依据的“习惯做法”。行政机关与相对人因为没有法律依据而产生纠纷的并不鲜见。法院在处理这类纠纷案件时，如果简单以法无明文规定为由，认定行政机关具体行政行为无权、越权，可能背离行政管理的现实需要;但以“存在即
11、是合理”为由支持行政机关的行为，有难免背离行政法“依法行政”的原则。此其一。其二，我国采取的是“部门立法”的立法模式。立法者各自为政，更有本位主义作祟，部门利益夹带其间，加上法规数量众多，难得顾及与相关的其他部门规范之间的和谐一致问题，各规范相互之间的冲突、重叠和疏漏在制订时很难发现，一般是透过具体纠纷才显现出来。比如，破产案件的处理涉及的不仅仅是一部破产法，而需要同时使用劳动法、公司法、土地法、民法等，承办法官对各部门法之间的相互冲突、脱节与操作性不强感受颇深。案件的处理仅靠法官解释法律远远不够，更需要那些“法外功夫”。法官不得不游走于各个机关部门之间，填补法律调整不及的细节，弥合法律整合不
12、到的空隙，平衡法律关系不能涵盖的“关系”，关照各个部门法，还要设法琢磨出切实可行的操作步骤。案件处理中起关键作用的不是那些法律条文，而是各种关系的平衡和关键人物的推动。此时，更多的不是需要会严谨的法律思维、喜欢独立思考的法官，而是善于协调技巧，勤于请示汇报的“联络人”。(三)怎样协调从协调的过程和法官的技术看，协调与调解并无二致。“庭前调解”、“背靠背做工作”、“抓住当事人的麻筋”、“让当事人觉得法官在为自己着想”等调解常用的策略，也是协调常用的方法。不过，走到协调的背后，我们还是可以看到一些有别于调解的东西。1.“案结事了”的“摆平”逻辑。协调一般是在双方对立比较激烈，矛盾激化，法院又迫于某
13、种压力无法作出裁判的情况下采取的措施，其中“摆平”逻辑比调解更加明显，更强调没有“后遗症”。G市法院2002年受理了一起12名学生诉某技工学校教育培训合同纠纷案件。原告以被告没有履行招生时许诺的义务(开设国家规定的课程，保证师资，提供毕业实习，毕业后负责安排工作单位等)，请求法院判令被告退还两年的学费，并分别赔偿损失1万元。案件受理后，法院院长很快接到市教育局局长的电话。王局长表示：“此案的影响面较大。如果判学校败诉，其他在校生可能群起效仿，不仅影响到教学秩序，而且可能危及学校的生存。”请法院“从维护社会稳定考虑，妥善处理”。而学生家长已经多次到市政府上访，反映学校办学不规范的情况。按照诉讼法
14、规定的程序，法院的处理结果无非“判决支持原告请求”、“判决驳回诉讼请求”和“裁定驳回起诉”三种，但是法院发现，无论哪种都有“后遗症”：如果判决驳回诉讼请求或裁定驳回起诉，其可能的后果是学生家长的申诉信访。如果法院判决学生胜诉，固然鼓励了其他学生“为权利而斗争”的信心，法院可以照样判决其他学生胜诉，但是随之而来的是执行问题学校赔偿能力非常有限，12个学生的权利可以实现，120名学生的权利也可能可以实现，但是200名呢?300名呢?一旦执行不了还是会把矛盾引向法院。于是，以解决问题为目标的协调成了唯一出路。审判委员会讨论后，决定以本案不属于法院主管范围为由，裁定不予受理。裁定尚未作出，党的“十六大
15、”召开了。而学生家长果然利用这个敏感的时期上访，希望通过政府给法院施加压力。党的十六大后面紧接着还有“两会”和换届选举，各级党政领导、法院院长就怕在这个“节骨眼”上出事，尤其是群体性上访这样的不和谐音符，影响政绩和连任。市委书记责成法院院长迅速解决。分管民事审判的副院长亲自主持协调。在法官的斡旋下，此案以原告撤诉、被告用“经济补助”的名义退还学生部分学费告终。原告获得了经济利益的满足，学校避免了更多的诉讼，法院不必对敏感问题表态，避免了因当事人上诉、信访可能带来的政治风险，这正是各方所希求的最好结局。2.“两头强劝”。在协调中，法院对当事人有比在调解时更多的“强制性”，当事人自愿的成分更少些，
16、是否协调、何时协调、怎样协调、协调方案的提出等各个环节，法官的组织、主导地位更为明显，“全程协调”、“反复协调”、用“如果判决你一定败诉”施加压力、连哄带骗劝说当事人妥协等手段被更多地运用。协调的成功表面上依赖于当事人的合意，但在根本上归功于法官推动下当事人达成的博弈均衡。3.主动协调。如果认为案件有必要协调，法官通常会主动进行而不征求当事人意见。为准备协调，法官需要调查案件事实，了解纠纷产生的前因后果，为当事人预测案件处理结果，“言明利害关系”：对原告则反复解释其诉讼请求中不合理的成分，指出纠纷解决的其他渠道，促使其打消诉讼念头;对作为被告的行政机关则主动向其领导汇报，指出其具体行政行为不妥的地方，分析诉讼可能发生的法律后果，建议或暗示其改变具体行政行为，落实整改措施，对当事人的损失作出一定的补偿，以换取对方的谅解并息诉，等等。此外，对那些有人大代表身份或者其他“有背景的”企业厂长经理等当事人
