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1、民事诉讼举证责任分配制度的反思与重构余开海举证责任是民事诉讼的“脊梁”，其设立的目的主要是解决案件事实最终仍真伪不明时法官如何裁判的问题，由于这直接关系到当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益，所以无论是大陆法系还是英美法系一向都很重视该制度的研究与运用。由于受传统审判观念的影响，我国对该制度的研究重视不够，随着民事审判改革的推进，我国对举证责任制度的研究也日渐重视起来，关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称规定)的出台对于我国民事举证责任制度的完善具有重大意义，但是由于理论导向的偏颇和对该制度的研究力度不够，规定第二条确立的举证责任分配制度问题重重。本文共分为五个部分，第一部分是对举证责任含义(
2、行为责任说、双重含义说和败诉风险说)的探讨，第二部分是对两大法系举证责任分配学说或制度的考察，在前两部分论述的基础上第三部分对规定第二条进行了考察，在考察之后第四部分对规定第二条进行了评价，本文认为规定第二条确立的当事人主义的举证责任构造模式与我国国情不符，对举证责任含义的双重界定也有值得商榷之处，在举证责任分配的规则上不够完善，在条文的措词上也存在模糊之处。经过上述分析并结合实践情况，本文第五部分对规定第二条提出了修正意见，认为应从我国国情出发来建构适合我国国情的举证责任诉讼模式，改变极端的当事人主义的举证责任构造模式，借鉴法律要件分类说对举证责任分配规则进行完善。全文共9960字。在民事诉
3、讼中，举证责任制度的重要性自不待言，然而，对于举证责任的含义、举证责任的分配等理论问题，从理论界到司法界普遍存在着模糊甚至是错误的认识，由于理论上的探讨不足导致了举证责任在法律的规定上和诉讼实践运作中问题重重，这直接影响到判决的公正和社会的和谐，因此，把举证责任理论学说、法律规定和实践情况结合起来分析，无疑具有重要的现实意义。一、举证责任的含义。举证责任的含义在民事证据理论中是一个有争议的问题，我国关于举证责任含义的学说主要有三种：(一)行为责任说。该说把举证责任界定为当事人在诉讼中就自己所主张的案件事实向法院提供证据的责任。(二)双重含义说。该说主张将举证责任一方面定义为当事人对其所主张的事
4、实有责任提供证据证明，即行为责任，另一方面定义为不尽举证责任应承担的裁判上的不利后果，即结果责任。(三)败诉风险说。该说将举证责任定义为案件事实真伪不明时一方当事人所承担的败诉的风险。本文倾向于败诉风险说，主要是因为：1.行为责任说仅从当事人的举证行为下定义，不关注诉讼的结果问题，更不对法官应当如何裁判给出规则，未能说明举证责任的本质。双重含义说虽然触及到了案件事实真伪不明时不利后果承担的本质问题，但是未能说明行为责任与结果责任哪一种是举证责任的本质属性。2.败诉风险说指出了在案件事实真伪不明时法院如何判决的问题，但举证责任的负担与败诉结果的承担之间并无必然联系，它强调的是一种风险负担，即负担
5、败诉结果的可能性，这就为法官在案件事实真伪不明时能动性的发挥、当事人自认、推定等制度的运作保留了必要的空间，也显示了该学说理论上的张力。但败诉风险说也有它的不足之处：一、它过分地强调了当事人的败诉风险，稍有不甚，就会导致极端的当事人主义，把负有举证责任的当事人的诉讼行为与不利后果的承担等同起来，如有的学者认为，败诉风险说与结果责任说实际上是关于举证责任本质的名异而同的表述，3这就排斥了法官能动性的发挥和相关制度的运作空间，成为民事诉讼改革过分强调当事人主义的理论基础。二、案件事实真伪不明不一定就会导致败诉，当事人是否败诉，这要根据其对什么样的案件事实负有举证责任来决定，如果当事人主张的所有的案
6、件事实都真伪不明，那么其败诉自不待言，但若只是次要的案件事实真伪不明，当事人不一定就败诉。实际上，在民事诉讼中，很多案件的判决没有绝对的胜负之分，比较常见的是有的当事人有几项诉讼请求但只满足了其中的一项或几项，若笼统地界定败诉风险就显得不合理。因此，该说仍有值得推敲之处。二、对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的考察。(一)对大陆法系关于举证责任分配的考察。大陆法系关于举证责任分配规则的学说众多，这些学说基本上可以归结为两大类：1.规范说，又称法律要件分类说。法律要件分类说的代表人物罗森贝克从法律规范相互之间的关系去发现分配的原则，认为在法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系
7、。法规中既有关于权利发生的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定的对立关系。罗森贝克将所有的实体规范分为彼此对立的两大类：一类是能够产生某种权利的规范，另一类规范是与产生权利规范相对应的，妨碍权利产生或使已经产生的权利复于消灭的规范，这类规范又可以进一步分为三类：权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。罗氏在对实体法规范作了上述分类之后，便对适用上述规范所要求的事实的证明进行分配。主张权利存在的人，因为要求适用关于权利产生的规范，因此，应就权利产生的法律要件事实举证。相应的，否认权利存在的人，应对妨碍该权利的法律要件举证;主张权利消灭的人，应对权利已经消灭的法
8、律要件事实举证;主张权利受制的人，应对权利受制的法律要件事实举证。依照罗氏的观点，之所以要进行这样的划分，是因为法官适用法律时，首先必须确认适用该法律的法律要件事实存在，然后才能适用。主张的当事人如果不能证明该法律要件事实的存在，法官就不能依据该当事人的请求适用该法律，确认其法律效果的存在。因规范说以精细的法律规范分析做依据，具有很强的操作性，所以，该学说出台不久，便战胜其他分配学说，成为德国的通说，并扩散到日本以及亚洲的其他国家和地区，也成为通说。42.反规范说。反规范说是在修正或否定法律要件分类说的基础上提出的分配证明责任的新学说。反规范说主要包括以下三种学说：5(1)危险领域说。该说以待
9、证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分担，即当事人应当对其所能控制的危险领域中的事实负证明责任。在具体确定待证事实属哪一方当事人控制的危险领域时，应考量举证的难易、与证据的距离、有利于损害的防范和救济三个因素。虽然危险领域说考虑到了当事人距离证据的远近、掌握证据的难易程度，体现了公平的价值判断方法，但是危险领域概念的模糊性是其首要的理论问题，该说虽然也强调了证明的难易是考量证明责任的分配因素，但证明的难易有时与危险领域是相冲突的，在契约法方面，有关归责事由的证明责任，已运用转换证明责任的方法加以解决，因此，在学理已没有必要再区分危险领域。6(2)盖然性说。该说主张以待证事实
10、发生的盖然性的高低作为分配证明责任的主要依据，把待证事实的难易作为分配证明责任的辅助性依据。按此学说，如某事实的发生率高，主张的一方不承担证明责任，而要有主张该事实未发生的一方负证明责任。但是该说的问题也是显而易见的，并不是所有问题都能通过自然科学的概率分析方法来加以解决的，如果概率分析表明争议事实存在与不存在的可能性相当，则这一判断方法就难以奏效了，而且通过盖然性高低确定证明责任分配也易受法官个人主观因素的影响。7(3)损害归属说。该说主张以实体法确定的责任归属或损害归属作为分配证明责任的标准。在实际运用中，该说又具体化为盖然性原则、保护原则、担保原则、信赖原则和惩罚原则，并依据这些原则来确
11、定损害的归属。但是该说也是存在问题的，该说确定损害归属原则的多元化导致缺乏统一的分配标准，这就要由法官根据具体情形来决定适用何种损害归属原则，这样难免会使证明责任的分配失去安定性和可预见性。(二)对英美法系关于举证责任分配的考察。英美法系对于举证责任的研究与大陆法系不同，它们更注重从务实的角度来解决这一问题。英国司法实践中，一直把提出肯定性主张事实的当事人有举证责任作为一项基本的举证责任分配规则，但当依这一规则背离公平正义时，英国近代许多判例也指出应凭公平合理、方便和政策等方面的理由确定如何分担举证责任。美国传统中一般认为在诉讼中主张肯定性事实者或对争点持肯定主张者应当承担举证责任。现在的美国
12、通说则认为，举证责任分配不存在一般标准，只能在综合若干分配要素基础上作个别性决定，这些要素主要包括：(1)、政策;(2)、公平;(3)、证据所持或证据距离;(4)、方便;(5)、盖然性;(6)、经验规则; (7)、请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。8(三)对两大法系关于举证责任分配的学说或制度的评价与选择由于英美法系在举证责任的分配上一般认为不存在一般标准，这种个案处理法对法官的素质要求比较高，对法制环境要求比较高，对民众的法律意识要求也比较高，比如美国辛普森案被害人的家属说：“今天正义受到了践踏，人权受到了践踏，但是我们尊重法院的判决。”我国民众的法律意识显然还没有达到这么高的水准，
13、因此，由于缺乏对举证责任分配实行个案处理法所具备的 “硬件”和“软件”，我国在举证责任的分配标准上目前还不宜借鉴英美法系的做法。由于大陆法系的危险领域说、盖然性说、损害归属说存在上述种种缺陷，故不足以成为一般的举证责任分配标准，相比较而言，规范说具有内在逻辑性强、实务可操作性强的特点，符合法的安定性、可预测性和统一性要求等长处，应为我们确立民事举证责任分配标准时所借鉴，虽然该说对实体法的要求较高需要实体法能够进行权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范三种划分，我国部分实体法目前还难以进行这样的划分，但随着立法的完善和法律从业人员的素质的提高，在我国以照规范说为标准来分配当事人的举证责任将不会
14、有太大的困难。对于规范说存在不周全的地方，可以通过法律规定或司法解释予以补正，也可以通过例外规定加以修正。比如对于环境侵权案件、医疗侵权案件、产品侵权案件等等，可以通过举证责任倒置使举证责任的分配更符合公平正义的标准。9三、对规定第二条的考察。规定第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上文分析并结合有关学理，对规定第二条分析如下：(一)规定第二条以当事人主义诉讼模式为指导。如果说我国有职权主义的诉讼传统，那么1991年出台的民事诉讼法第六十四
15、条的规定(当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。)可以说是由职权主义向当事人主义迈进的话， 2001年出台的证据第二条、第十五条(民事诉讼法第六十四条规定的：“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。)和第十六条(除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。)之规定，则可以说是完全的当事人主义的举证责任诉
16、讼模式。(二)规定第二条对举证责任含义的界定采取了双重含义说。从该条的内容可以看出，该条规定了两种意义上的举证责任，即行为意义上的举证责任(第一款)与结果意义上的举证责任(第二款)。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任;后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义。10(三)基本上依据规范说对举证责任进行了分配。从规定第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实”与规范说“主张权利存在的人应就权利产生的法律要件事实举证、否认权利存在的人应对妨碍该权利的法律要件举证、主张权利消灭的人应对权利已经消灭的法律要件事实举证、主张权利受制的人应对权利
