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1、-德国法以缔约过失责任处理企业买卖交易的案例类型研究(上)许德风 北京大学法学院 副教授引言缔约过失责任是德国债法上的一项特有制度，既被用来解决侵权法领域的问题，又被用来处理合同法上的争议。在合同法领域内的应用主要有故意欺诈和违反告知义务两种类型。德国法上的欺诈主要有两种形式，一种是故意告知虚假情况，一种是故意隐瞒真实情况。前者的关键都在于证明行为人故意的心态。后者的关键在于证明行为人故意违反了告知义务。欺诈行为通常的法律后果是：受欺诈人可以选择撤销意思表示，从而摆脱合同的拘束;也可以选择继续维持合同的效力。无论是否继续维持合同的效力，受欺诈人都可以请求损害赔偿。告知义务，又被称作信息义务(I
2、nformationspflichten)，指及时地通知另一方缔约当事人有关影响其缔约决定的情况，或就此作出咨询和说明的义务。告知义务是前合同义务。通常该义务持续到双方正式签订合同时为止。这一点和诸如委托合同中的报告义务(Auskunftspflicht)不同，后者是合同义务的一种。德国学者总结认为，在订立合同中，一方应当告知他方以下事项：其一，可能对合同的成立(Zustandekommen)有影响的情况(如批准或许可的要求、合同形式上的要求、具体合同条款中存在分歧或者错误的可能性等);其二，可能导致合同标的物丧失价值或者价值急剧下跌的隐蔽瑕疵;其三，涉及合同当事人所期待的标的物的特定性质的事
3、项。一、企业买卖中出卖人欺诈与违反告知义务的具体类型以下本文引用几个德国联邦最高法院(BGH)有关缔约过失责任，尤其是告知义务在企业买卖中应用的经典案例。这些案例不仅论证严密，更有对法律，尤其是对缔约过失责任这项相对抽象的法律制度的解释。这些案例法上的积累，正是缔约过失责任发展的基本途径。分析这些案例，将有助于我们更好地理解企业买卖的合同安排和缔约过失责任的本质。(一)错误告知有限责任公司的债务情况1.案件事实和审判经过1976年7月13日被告和另外一个股东一起出资设立了作为买卖标的有限责任公司。该公司的原始股本是20000马克，被告占其中的60%，并是企业唯一的经理。1977年1月24日，被
4、告和原告签订合同，向后者转让这60%的股份，原告向被告支付了12000马克的价款。1978年2月1日，原告提起诉讼，要求被告承担损害赔偿责任，主张，由于被告的隐瞒，其不得不承担企业81000马克的债务(这些负债在被告提交的资产负债表上并没有显示)。一审法院判决被告向原告支付10000马克及利息。对于剩余的债务，被告主张并不存在，并同时认为，即便存在，也已经过了诉讼时效。原告提出了上诉(Berufung)，被二审法院驳回。原告又提出了上告(Revision)，三审法院撤销了二审法院的判决，并发回重审。2.判决意见(1)买卖法上的瑕疵担保责任二审法院首先排除了买卖法的适用。认为本案所涉及的是权利的
5、买卖，而在权利的买卖中，出卖人只对权利的实际存在负责(确保购买人所买到的是60%的股权)，对权利的实际价值，权利所涉及的具体财产等不负额外的责任。另外，在本案双方的合同中，被告也没有对此(权利的实际价值)作出特别品质担保或保证(Garantie)。三审法院对此表示同意。认为本案中企业有缔约时未知债务的情况，不构成股权权利买卖中权利的瑕疵。二审法院认为，该未知债务也不构成民法典原第459条以下所规定的物的瑕疵。一方面，这里原告所购买的并不是企业的资产或者全部股权，而只是企业的部分股权，而这部分股权并不足以使原告在企业中取得绝对的控制和支配地位。例如，该公司章程的规定，其中一个股东在转让股权前，须
6、事先征得另一股东的同意，这实际上就已经大大削弱了原告作为股东的支配权。另一方面，双方约定的转让价格只是一个名义价格，而不是根据企业的实际价值所确定的价格。作为买卖标的物的企业在转让时到底价值是多少，是不确定的。BGH同意二审法院的关于买卖法不应适用的观点，认为，如果是100%的股权转让，则在条件具备时，可以适用第459条以下的瑕疵担保责任制度。如果不是100%的股权转让，但所转让的是将近100%的股权，(注意必须是很接近100%，在BGH WM 1970, 819这个案件中，转移了99. 75%的股权)，也可以同样适用。这里BGH特别指出：“一半以下的股权转让只是一种权利买卖，完全没有适用瑕疵
7、担保责任的可能”。“至于超过一半的股权转让何时能满足适用物的瑕疵担保责任的条件，本院在此不做明确回答，但无论如何，本案中60%的股权转让是不够的，虽然其有多数的控股股权，可以在指定经理以及公司的具体事务上发挥影响。”BGH对这个问题的谨慎态度，从这个案件开始到现在，一直没有变化。(2)缔约过失责任关于缔约过失责任，二审法院在排除买卖合同适用的同时也排除缔约过失责任的适用，认为原告不想退回其所购买的股份，而是想在继续保持其所购买股份的同时主张损害赔偿，是不应获得支持的。一方面原告未能说明假如没有被告的隐瞒行为，就可以订立一个内容上更有利的合同。如果事实上不存在这样一个内容更有利的合同，就无法通过
8、适用第249条的区分假设来计算其究竟有多少损害。另一方面尽管原来有判决认为，在企业买卖中，受损害一方可以在维持合同效力的同时要求损害赔偿，并且不必证明有订立一个内容上更有利的合同的可能性存在。但本案中并不是一个企业买卖，而只是一个部分股权买卖，故这个例外也不能在此适用。BGH不同意二审法院的这项意见，提出了以下几项理由：首先，正如二审法院所确认的，被告在这里的行为(隐瞒了债务的存在)是一种欺诈行为。该欺诈行为已经构成了对先合同义务的违反，从而原告有权要求其赔偿因此而产生的信赖利益(或称消极利益)的损失(类似案例：BGH NJW 1977, 1536)。其次，在没有一方当事人的欺诈行为另一方就根
9、本不会签订合同或者根本不会签订相同内容合同的情况下，受欺诈方既可以解除合同，要求恢复到缔约之前的状态，也可以要求维持合同的效力，同时要求相应的损害赔偿(类似案例：BGHZ 69, 53 = NJW 1977, 1536)。其一，这个原则不仅适用于企业的买卖(包括资产买卖和将近100%以上的股权转让)，也同样适用与普通的股权买卖。例如，在适用该原则的BGHZ 69, 53这个案例中，所转让的就只是(有限责任公司做无限责任股东的)两合公司(GmbH & Co. KG)46%的有限责任股份(Kommanditanteile)，以及作为两合公司无限责任股东的有限责任公司的46%的股份。其二，当事人想在
10、继续维持合同效力的情况下继续行使损害赔偿的请求权，不以合同客观上不能恢复到订约之前的状态(Rckabwicklung)为前提。“这只是本院所承认的购买人继续维持合同效力的可能动机之一，并不是购买人要求维持合同效力同时主张损害赔偿的必要前提。”原则上当事人可以根据经济上的考虑，自由选择救济方案。(3)判决结果BGH最后的判决结果是：原告可以请求基于信赖被告所告知的内容而支出的成本费用(Aufwendung)的损害赔偿。不过，这种成本费用并不是指原告主张的其在合同订立之后才了解并偿付了的81000马克(未知债务)。“其所支付的这81000马克和被告在订立合同时的错误告知行为没有因果关系：原告在偿付
11、这笔债务时已经知悉了有关资产负债表错误的情况，并不是基于信任其正确性而偿付的。另外，作为有限责任公司的股东，并没有偿付公司债务的义务。从这个意义上说，原告的偿债行为，完全是其个人的自愿行为。”原告所应当获得的赔偿，是其基于相信被告告知的真实性而多支付的购买企业的价款。这项赔偿应当根据和购买股票有关的情况，包括原告的经济利益、企业未来的盈利等来确定。必要时法院可以根据民事诉讼法第287条进行自由裁量。对原告所支付的股权转让价款之外而付出的其他附随费用(Nebenkosten),根据缔约过失责任，不应再向被告主张赔偿。BGH最后将该案发回到二审法院重审。原因是，二审法院并没有澄清其他有关决定损害赔
12、偿数额的事实。尤其是例如该有限责任公司是否还有其他别的债务，债务人是否已经支付了其中某些债务，以及原告是否对股权买卖合同有请求撤销的权利等。3.评论(1)瑕疵担保责任的适用对此，BGH在本案中清晰地表明了态度：其一，100%或者将近100%的股权转让也是企业买卖的一种，和资产买卖一样，也有买卖法上瑕疵担保责任适用的余地;其二，60%的股权转让尚不足以构成企业买卖，不能适用原买卖法的有关瑕疵担保责任的规定。(2)是否应当告知企业的负债情况?就应当告知的具体事项来看，因为企业的债务客观上直接影响企业买卖的价格，所以，按照BGH的观点，对于企业负债的情况，出卖人有如实告知的义务，如果没有如实告知，可
13、构成故意隐瞒，从而成立欺诈。(3)缔约过失责任的法律后果按照BGH的观点，缔约过失责任并不当然导致合同被撤销或无效。是否维持合同的效力，要看当事人自己的选择。无论当事人是否维持合同的效力，都可以同时主张损害赔偿。关于损害赔偿的范围，根据BGH的意见，买受人只能要求出卖人赔偿其因受欺诈而多支付的代价，而并不能要求赔偿假如没有受到欺诈其原本可以获得的预期利益。也就是说，本质上还是一种对消极利益(negative Interesse)的损害赔偿。这也是缔约过失责任的基本原理。不过本案中BGH的法官在具体确定赔偿数额时显示了相当的智慧：原告代企业(有限责任公司)偿付81000马克债务的行为是出于自愿，
14、并不是被告欺诈行为的法律后果，因为原告作为股东，对企业的债务只(以出资为限)承担有限责任，毕竟原告购买该股份时只支付了12000马克，一个理性的人不会投入8万块钱去挽救1万块钱的损失。法院的判决隐含了这样一些判断：其一，原告在偿付这笔债务时实际上是在一定程度上看到了企业未来盈利的前景;其二，双方约定的12000马克的转让价格只是一种名义上的价格，也就是说，这价格并不表明企业的实际价值。实际价值到底是多少，买卖双方肯定心中有数。从买方代为偿付8万多马克债务的行为看，买方心中企业的价值，长远来看，至少是高过这笔债务的。从这个意义上说，买方甚至无权请求超过12000马克这个名义上的买卖价格的赔偿。作
15、为三审法院的BGH在本案中选择发回重审也是很明智的。尤其是其在判决中指出：企业是否还有其他(未知)债务以及债务人都曾经支付了哪些债务，是确定损害赔偿数额的关键。因为原告这里所支付的8万马克可能是自愿的，但假如将来忽然又冒出来5万马克的债务，原告是代为偿付还是放手不管?此时，做为公司新股东的购买人便可能处于两难境地：如果不偿付这笔债务，企业可能破产，而企业一旦破产，原告已经付的12000马克和81000马克就都“打水漂”了，但另一方面偿付这笔债务的代价可能也太大了。(二)错误告知盈利和经营额1.案件事实和审判经过在本案中，被告经营一个法律顾问所(Rechtsbeistandspraxis)并同时从事不动产和信托业务。为了将自己的业务范围限制在不动产和信托方面，被告与原告签订了买卖合同，约定将该法律顾问所转让给原告。原告正想在该地从事律师工作。在双方协商的过程中，被告提交了从1981到1983年的营业额。其中1981年的营业额是226247马克，1982年是270825马克，1983年是363483马克。在这个营业额中也包含有被告从事信托服务所获得的收入，而对此被告并没有告知原告。关于1984年的营业额，被告估计，应当在大约380000到400000马克之间。双方于1985年6月7日签订了法律顾问所买卖合同。约定转让该法律顾问所以及顾问所的图
