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1、.【内容提要】公法上不当得利是指在公法范围内，欠缺法律上的原因而发生的财产变动，致一方受有利益，他方受有损害，受损的一方有请求返还所受利益的权利。公法上不当得利是公法之债发生的法律事实，构成公法上基本制度之一。公法上不当得利与私法上不当得利的构成要件有所共同但又有区别，主要变现在规范不当得利的法律规范上存在较大差异。目前公法上不当得利情形主要集中于税收与行政法等领域且范围广泛。在公法上不当得利的实现方式，在德国与我国台湾地区等域外理论与实践较为丰富，而在大陆地区则显得太过于冷清且效果值得反思。【关键词】公法债权 不当得利 信赖保护 返还请求权引言当下，随着国家的行政职能的不断扩大，从传统单一秩
2、序行政到当代福利国家秩序行政、给付行政的多元化，尤其是给付行政的迅速扩大以及担保给付行政和福利给付行政的迅速发展已对传统行政法律活动方式产生强烈的冲击，因而产生了传统行政法已无法妥善解决的一些问题如，首先，国家行政职能的扩张，因行政主体怠于行使行政职能而致公民合法权益受侵害的可能性较之以往更为大增；其次，市场化、民营化等非传统高权行政行为的日益增多，致使民众有机会代替行政主体履行行政职能，从而形成新的行政法律关系正由于秩序行政之下的行政法无法妥善解决这些新问题，所以公法债权法与公法物权法等新的行政法律部门随之产生且为传统公法学理论与实践注入新鲜血液。正如日本著名法学家美浓部达吉指出，虽然债权的
3、观念是由私法特别是私的财产法上发达而来的，但若债权的观念可能要求特定人作行为或不行为或给付的权利，那么这观念不仅为私法所独有，而是公法与私法所共?通的。公法上的权利与私法上的债权最相类似的就是公法上的金钱请求权，诸如税费、公务员工资、退休金、行政赔偿、补偿等。事实上，不单是具有经济内容的权利，即如警察上的命令或其他公法上的命令，虽然在其为国家单方的命令且具有强制力之点，有与私法上的债权不同的性质。但自其内容上言之，亦不外是向某者要求作一定的行为或不行为或给付，与私法上的债权曾无异处。在此意义上称之为公法上的债权合乎法理，除非是把“债权的用语只限于私法领域”看作不可侵犯的前提的，便随亦没有加以否
4、定的理由。1但在民法债权法中，很少有一个制度，像不当得利那样渊源流长，历经二千多年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。2目前在我国大陆地区民法上对于不当得利制度的研究已存在相当丰富的经验成果，而对于公法上不当得利，不仅在法律未获得正名，而且在理论研究上几乎处于空白地带。公法上不当得利可以探讨问题较多，但由于写作旨趣因此，本文仅将行政法上的部分特殊问题进行讨论，以探讨其特殊的法理与体系，寄希望于日后学界的努力。一、公法上不当得利的法理基础目前，对于公法上不当得利的研究成果较为显著的是大陆法系的德国与我国台湾地区，而我国台湾地区对公法上的不当得利的研究与实践深受德国影响。因此对公法上不
5、当得利的法理基础进行探讨，仍需从德国的公法上不当得利进行考量。在德国，公法上返还请求权（ffentlich-rechtlichen Erstattungsansprch），在学说被称为公法上不当得利，在行政法体系中属于广义的国家责任（Staatshaffung im weitensinne）体系中的一个制度。3但是德国，国家责任体系中处于核心部分仍是我们所熟悉的损害赔偿与损失补偿等两种，而公法上的返还请求权与两核心部分的最大差异在于调整各种公法关系中无法律上的原因而发生财产变动的情形，从而回复适法的状态。因此，在此意义上而言，公法上不当得利与民法上不当得利具有较为相同的功能：矫正欠缺法律关系的
6、财货转移与保护财货的归属。4然而，在公法关系中无法律上的原因而发生财产的变动为何需创设所谓的公法上不当得利制度予以调准，以回复合法状态，其理由何在？对于这个疑问，在德国学界通常认为是法治国原则中的依法行政原则的表现。据德国联邦宪法精神要求，行政行为必须符合法律与法治国的要求，对于无法律上的原因而造成的财产变动，自因由公法上创设某种制度予以调整，以回归合法状态。此外，据公法债权中的国家对人民之债原理，可知公法上的不当得利自然含有人民向国家或其他行政主体请求这一种类型，因此，在此情形之下，除了前述的依法行政原则外，还存在联邦宪法所保护的基本权利，尤其是财产权的意旨，这也是致在德国公法关系中创设所谓
7、的公法上不当得利制度的重要原因之一。既然在德国讨论公法上不当得利需在联邦宪法层面上探讨才有意义，所以德国公法上不当得利制度一直被认为是由德国学说与实务中发展出的一套不成文的制度。不过在后来，德国的若干法律开始明文确定了公法上不当得利制度的适用，并部分直接规定其独立的构成要件以及法律效果。如1996年德国联邦程序法第49a条中增加的关于公民与行政主体的关系，一般被德国学界认为是“一般行政程序法的返还请求权终于在行政法上得到最终承认”。5但在德国这些具有实定法基础的公法不当得利制度，因其具有优先适用的特别法的性质，因此常被学界称为特殊法上的不当得利（spezielle ffentlich-rech
8、tlichen Erstattungsansprch）；至于其他为在法律中明确予以规范的领域，则仍适用历史上学说与实务所发展出来的不成文的公法上不当得利制度，因其具有补充适用一般法的性征，所以在德国一般称之为一般公法上不当得利（allgemeiner ffentlich-rechtlichen Erstattungsansprch）来区别说明一般法与特别法发现的顺序关系。但对于两者间的差异，仅在适用发现法律上优先适用特殊公法上不当得利，其他几乎没有去区别，正如德国著名法学家Battis所言，“所谓的各种特殊公法上不当得利，其实只是同一公法上不当得利的类型化与成文化而已，彼此间的差异毋庸过度言待
9、”。6然而，正是德国法治中的所谓的一般公法上相较于特殊公法上的不当得利，因其构成要件与法律效果均欠缺特殊公法上不当得利的明文规定，而取决于学说与实务的发展，故一般公法上的不当得利制度本身就好像一个万花筒，具有开放性与变动的潜能。换句话而言，现代德国法上的一般不当得利与法律明文规定的特殊公法上的不当得利相互影响，重新修正与补充发展，而逐渐与各种特殊公法上的不当得利相靠近，其不断接近的结果就是各种特殊公法上的不当得利所汲取的共通原理与原则即成为所谓一般公法上的不当得利。所以在目前德国学界在论述公法上不当得利之时，一般学者已不在特意的将一般与特殊公法上的不当得利的区别进行论述。至于我国台湾地区的公法
10、上不当得利深受德国影响，其基本法理基础与德国几乎相似即从一般性的法律原则推导出行政法原理，具有行政法的统帅地位。唯一较大的差异在于我国台湾地区公法上不当得利制度的发展中未见有德国的法上的所谓一般公法上的不当得利与特殊公法上的不当得利的区别。但综观目前我国台湾地区公法上不当得利学说与实务上所认可的适用公法上不当得利制度，其实仍是以德国不成文的一般公法上的不当得利为中心，即税捐稽征法第二十八条、第二十九条第二项，以及行政程序法第一百二十七条等若干法律明文规定的类型。按此逻辑，德国法学理论中的一般公法上的不当得利与特殊公法上的不当得利在我国台湾地区仍有适用的余地，即以成文法中的特殊规定来排除一般公法
11、上不当得利的法理优先适用。二、公法上不当得利的含义及其构成什么是公法上不当得利？公法上不当得利具有民法不当得利的一般含义和特征，但也因其冠之“公法”二字而具有其自身的独特内涵特征。因此，在借鉴德国Erstattungsansprch7理论，与我国台湾地区对公法上不当得利的研究成果并结合民法上不当得利研究成果，我们认为公法上不当得利，是指在公法范围内，欠缺法律上的原因而发生的财产变动，致一方受有利益，他方受有损害，受损的一方有请求返还所受利益的权利。从其含义上观之，公法上不当得利的成立要件与民法上不当得利的构成要件有着惊人的相似或曰重合之处，8但也有其独特的要素。在此笔者暂且认为，公法上不当得利
12、的构成要件为：（一）公法规范；（二）财产变动；（三）欠缺法律上的原因。（一）公法规范公法上不当得利与民法上的不当得利的区别公法规范是公法上不当得利与民法上不当得利制度间的差异关键之所在，这一要件也是决定民法不当得利上的部分规范，不能完全适用于公法上不当得利的原因之所在。9民法上的不当得利在法律规范上而言，以民法通则第92条规定为依据即，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。其中没有合法根据，如何将财产上的变动归因于公法抑或私法，以区别公法上不当得利与民法上不当得利成为一项难题。虽然有学者认为，公法上不当得利需发生财产关系的变动，基于公法关系（ffent
13、lich-rechtlichen Rechtsbeziehungen）而生者，如发生公法上返还请求权。如非基于公法关系而生者，则为民法上不当得利返还返还问题。 10但何谓公法关系？判断公法关系与私法关系的准确标准何在？在私法遁入公法的时代，准确判断公法关系与私法关系有时实在是件吃力而不讨好的努力。11但在不当得利中区分公法关系抑或私法关系，可以从财产变动行为的法律性质进行思考得出答案。基于现有理论与实践，笔者认为，目前区别公法规范与私法规范的财产变动或造成财产变动行为的法律性质主要有以下三种：第一，如果财产的给付是因存在合法的依据而为之，则应以其依据进行判断此给付是公法上的给付还是私法上的给付
14、。如果依据行政法律、行政行为、行政契约等公法上的依据而为给付，则属于公法上的给付毫无疑义。倘若其依据基础自然无效或事后被撤销等，致财产给付的依据丧失，从而欠缺法律上的原因，则可发生公法上的不当得利。如因行政机关的错误依公法等相关法律规定或其他公法上的依据有义务给付而误给如，低保人员已有固定收入且已不在符合低保要求，而民政部门仍发给其低保金，亦具有公法上的关联性，而应认为存在公法上不当得利。第二，如财产的变动无依据，则可从财产变动的假设原因上考量财产变动是因何种拘束力（责任）而发生，据以判定其为公法或私法性质。所以如果系为履行公法上的义务而进行的给付则应属于公法上不当得利的范畴，反之亦然。第三，
15、如因其他方式而发生的才发生财产的变动，是否具有公法性质，应考量得利者与失利者的法律关系，如因行政机关错误的征用土地而致民众财产受损，因其是行使公权力所致，理应具有公法性质，而发生公法上不当得利。（二）财产变动公法上不当得利的发生，虽然是两个权利义务主体（即行政主体与行政相对人）之间发生财产的变动，致一方受利益他方受损害，此如同民法上的不当发生三人关系之复杂问题。12显然在公法上的不当得利不仅发生三人关系的问题，甚至更为复杂。如行政主体作出核准对农民的良种直补贴发放的行政行为，然而在当下部分省份的实践却是，由省级财政部门直接划拨种粮补贴至种粮农户个人的银行帐户（主要由农村信用合作社代为发放），这
16、样种粮农民与其个人账户所在的银行之间即产生所谓的储蓄存款关系，倘若后来省级财政部门发现其原先作出的良种直补发放对象有误，因而主动撤销原良种直补的行为，对此该农民所受的损失究竟依何法向何人主张权利？因民法学界一般将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利，其中所谓给付，是指有意识的基于一定目的而增加他人的财产。13然而，公法上不当得利可因给付而发生毫无疑义可言，但对于除法律特别规定外，是否可存在因给付外的事由而发生公法上不当得利？对此，在德国一直存在争论。一种观点认为，公法上不当得利必须在受利益者与受害者间存在真实（tatsachliches）或假设上（vermeintliches）的公法上的给付关系，如果欠缺这种给付关系，则均应属民法上不当得利，因此在公法上不当得利并无非给付不当得利的类型。而
