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1、.积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦浅论软法律研究的理论与学术价值摘要：北京大学软法研究中心的成立也许意味着原生态法学研究的发生和起步，对寻找我国法制/法治建设的本土资源将起到积极的促进作用。软法律研究极大地拓展了理论法学研究的领域，促进了现实法律命题向哲学的提问，将法学研究的理论领域从原来的应然和实然的二分逐步转为应然、实然与必然的三分，同时导致法学学科体系的纵向演变。软法律是个天然优美和科学的法学术语。对软法律的研究和解答有赖东西方视野的交错和方法的综合，并引发法学学科研究方法论的回归、丰富与发展。对于中国理论法学研究来说，2005年12月8日可能是一个比较重要的日子，由罗豪才教授和姜
2、明安教授主持的北京大学法学院软法研究中心在这一天成立，这也许将成为中国法学学术研究的一个转折点或者里程碑，因为它意味着中国原生态法学研究的发生和起步。一、 什么是中国原生态法学研究?所谓中国的原生态法学研究(Study of Pro-ecological Law)，大体上是指那种从实际的中国现代法制/法治实践活动中生长起来的法学论说活动及其学术成果，它的基本学术使命是在描述性的视野里寻找中国法制/法治建设的本土资源，发现法律问题并查找实际的法律命题，在实证的场域内进行学术反思和互辩，剥离出我国社会现存法律现象的背后之理，形成关于社会共识的学术假设，并以这些假设指导中国的法制/法治实践，最终为建
3、设社会主义法治国家指明出路。原生态法学研究应该具备的要素有：首先，研究者较少甚至基本可以没有受到除正规汉语法学教材之外的西方法学家学术思想的影响和熏陶，他/她的法制/法治价值观念可能是西方化的，但是他/她的学术价值追求却完全是中国化的;其次，研究者的研究对象或者说研究课题都是来自真正的法律生活的，往往关注社会热点问题;第三;研究者具有强烈的“中国问题”意识，有类似于美国法学家弗里德曼(Lawrence M. Friedman)那样敏锐的法律现象洞察力，经常习惯站在法律或者法学的立场上对社会现象进行提问，并把这种提问内化为学术研究和写作的动力;第四，研究者的研究方法是中国式样的，这一点是核心，他
4、/她往往按照中国人的传统思维方式研究、考虑、讨论和表达自己的学术思想，虽然他/她也注重学习和研究西方的法学理论，但是从来不盲从和迷信，而是“中学为体、西学为用”的;第五，研究者往往比较注重对实际存在的法律问题进行各种角度的整体评判分析，或者直接进行类似于西方自然科学中最有意思的“思想实验”，将自己本人也当作自己学术研究的对象，比如：他/她经常会问自己：“假如我是他/她/它/他们/她们/它们，我会怎么样?”第六，研究者比较喜欢搜集一手资料或者“灰色文献”，在文献综述和分析的基础上形成原创性较强的结论和对策建议;第七，研究者本人或者有从事法律实际工作的经历，象一个有临床经验的医学教授一样;或者虽然
5、没有实际工作经验，但是却具有强烈注重社会实践的学术态度。最后，原生态法学研究的学术队伍构成是：主体是经常参与社会法制/法治实践活动的或者对实践有兴趣的法学专业研究人员，辅助者是对理论研究感兴趣的法学专业学生，外围研究者可能来自非专业的法学爱好者，甚至来自其他社会科学研究领域。二、 软法律研究意味着中国原生态法学研究的起步对于许多法学研究者而言，对软法律的研究是理论法学研究中一片新的领域，软法律这一学术概念或者范畴也显的非常新鲜。但是，在现实的法律实践中，软法律现象不仅是大量存在的，而且是经常发生的，它几乎每天都会闯进法学研究者的视野之中。例如：在许多城市里，我们都可以看到站在斑马线旁拿着小红旗
6、指挥交通的普通市民，这些市民不是警察，那么，是谁给了他/她执法的权力?他/她向车辆和行人发出指令的支撑规则究竟是什么?消费者协会发布消费警示公告，受到警告的商家不能就此向法院提起诉讼，那么这警示公告是不是法律?执政党和国务院联合发布的重要决定是被国家认可的，并立刻被国家现实的强制力保障着执行了，那不是法律吗?甚至，有些城市的市民只要拍到交通违章的照片，就可以去政府换取金钱，政府拿着照片处罚司机，执法效率极高却执法成本极低，以至于有市民专门以此为业。那么，究竟是谁在办案子?另外，我们所加入的各种国际公约、大量的国际条约、国际商业惯例是不是被国家认可的国内软法律呢?上述的软法律现象，不仅在中国存在
7、着，在西方发达国家也是普遍存在的，在欧盟的法律体系中存在这大量的软法律，有些国家甚至有民间组织审理刑事案件并将判决交付政府执行的事例，例如，美国的联邦公平交易委员会就拥有这样的权力。另据有关报道，截至2001年7月底，美国私营监狱共容纳了28.5万囚犯，占美国全部监狱所容纳囚犯比例的5%. 1“随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进，软法的勃勃生机逐渐呈现，围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2004年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会，之后在斯坦福也召开了类似的会议。美国对管制改革的研究开展得较早，对软性手段报以更多关注，瑞典斯德哥尔摩大学的研究中心设立专门课题支
8、持研究软法，日本文部省21世纪杰出研究基地项目也支持软法研究，2002年在东京大学设立了软法研究项目，并取得了初步成果。” 2 笔者自2004年开始关注和研究“中国的软法律问题”，并于2005年9月完成国内首篇系统探讨软法律问题的学术论文软法律论纲。2005年12月8日，北京大学法学院成立软法研究中心，罗豪才教授在这次会议上，正式提出“软法”作为中国法学研究的范畴性概念，获得了三十多位法学、政治学、公共与政府管理学著名学者的注目，并引发了热烈的讨论。随后，又先后举行了数次学术探讨和研究活动。比如，在罗豪才教授主持下，仅2005年12月，北京大学软法研究中心就举行了两次小规模的研讨活动。12月2
9、4日，“行政指导与软法研究以泉州工商行政指导实践为研究样本”研讨会在中国人民大学举行，罗豪才教授、姜明安教授、韩大元教授，莫于川教授等数十位法学界著名专家学者出席了研讨会。以上研究活动的开展，标志着软法律研究已经构成了中国理论法学研究的新领域。虽然软法律现象是东西方共有的社会制度形态，但是惟独我们中国比西方国家特别多而且种类浩瀚繁杂，现在看来，单纯使用生长在西方的法学学术立场、方法和观点去分析和解释这些软法律现象已经是不可能的了。当中国理论法学关注的目光从文本意义的法律转向社会软法律现象的时候，将必然同时意味着中国原生态法学研究的起步。中国问题中国方法，本来就是原生态法学的进路和出路。中国问题
10、西方方法，往往只有进路却没有出路。因为，如同没有软法律的中国社会是不可思议的社会一样，没有原生态法学出现的中国法学界，是不可能为中国法制/法治实践提供合格的法学产品的，软法律现象的原生态属性，必然呼唤和要求原生态的法学理论的产生和出现。三、 软法律研究的理论与学术价值笔者认为，软法律研究的理论与学术价值，既有积极的方面，也可能有消极方面。其中积极方面远大于消极方面，大致如下：(一)在软法律的研究过程中，法学理论研究者不再游离于自身的生活经验之外，他/她必须把法律现象放置在自己的日常生活甚至“身体里”进行学术思考，这将大大提升其学术研究的自主性和独立性，这是导致法学学术进步和提高研究水平的重要前
11、提。(二)在软法律的研究过程中，在法哲学方面，将有大量的软法律现实问题向哲学提问。法学研究者在提问和获得回答中提升了自己的哲学素养，可能导致中国法哲学理论因为要满足软法律研究的需要而开始繁荣起来。甚至不排除通过诉请哲学诠释而产生本土法哲学的可能性 例如一分为三或者合二为一。中国哲学注重整体性思维、强调和谐共处的优势，将在软法律研究领域得到一个宽广的展示舞台。(三)对软法律的研究可能导致基础理论法域的扩展，这是比较激动人心的。在笔者的软法律论纲一文中，我写道：“西方法学对法的应然性和实然性划分是一种学界普遍适用的和重要的划分方法。一般来说，所谓应然法，是指 ”应当如此的法律“，也就是存在于人们脑
12、海中的理想状态下的法律，应然法的语义所指往往是道德和伦理规范;而所谓实然法，是指”实际上如此的法律“。实然法的语义所指就是国家制定法。这种应然法和实然法的两分法，都是建立在对法律这种现象的静态观察的角度上的。但是，如果我们站在对中国社会现实的认真观察和分析的角度上，我们就可以发现，如果将静态意义上的实然法放置到社会环境的实验室中观察，我们就会发现，即便是实然法，它的语义所指向的对象依然会发生较大的变化。造成这种变化的原因，在根本上是因为中国法律所跃入的语境和西方法律所跃入的语境有文化上的本质差异。在中国，法律所跃入的语境是一个复杂的巨系统，该巨系统有三个重要的大系统，分别是：被中国社会主流意识
13、形态所承认的西方文化;自中国现代无产阶级暴力革命中所产生的政治专制文化;从古代一直延续到今天的民间传统文化。这样一来，为了适应中国语境下这三个不同的大系统，中国的法律为实现其逻辑上的自洽，也就自然而然地区分出来三个不同的法域。第一个法域依然是应然法域，也就是道德与伦理领域。而实然法域被中国的政治社会和市民社会与农民阶级所切割，从实际上形成了国家制定法和民间习惯法两个领域，前者主要是实然的，而后者却是必然的。如此，我将中国社会中的法律领域区分为三个理论领域：应然法，实然法，必然法。实然法虽然是客观存在的，但往往却是人们主观设计和理想化的产品，打着深刻的阶级意志的烙印，而必然法则是一种”实际上如此
14、行动的法律“，它的部分内容和实然法重迭，但是也有相当多的部分游离于实然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕迹。软法律就是深深地隐藏和盘踞在实然法与必然法的中间，而不是存在于应然法的理论领域中的，这是由硬法律和现实社会之间的互相冲撞和彼此妥协的内在规律所决定的，或者从实质上讲，软法律就是存在于硬法律和民间法之间的一种折衷机制。” 3如果这一假设被学界逐渐接受和认可，那么，法学研究的舞台上，主要的角色扮演人就从两人增加到了三人如同索福克勒斯对埃斯库罗斯演出方式的改革。(四)有可能导致法学学科体系的纵向演变。当下的法学研究，其内部学科体系基本上是以部门法为依据而横向排列的。但是，大体上自郭道晖先生解
15、说“社会法”开始，晚近以来，法学界众多学者致力于民间法或者称习惯法的研究，一时蔚为壮观，逐渐形成了从国家制定法下延到民间法/习惯法的纵向研究格局。但是，严重的问题在于：从学科发展来看，上面的制定法研究和下面的习惯法/民间法研究是脱节的、不沟连的、甚至是尖锐矛盾冲突的，这种二元研究格局如果持续下去，可能导致法学研究内部的分裂。如果软法律研究板块冲进两者之间，就可能消解两者的矛盾冲突，起码是可以缓解。因为无论上面的制定法研究者还是下面的习惯法/民间法研究者，都可以大体接受持中庸之道而来的软法律研究者的。这样一来，原来的两大板块纵队就变成了三大板块纵队，就可能极大地推动法学研究朝着更加注重法律实效方
16、向的纵深挺进，由此形成中国法学研究的横向格局与纵向格局和谐并存的局面。(五)吸引其他社会科学领域的学者进入法学研究领域。许多学者认为：软法律研究领域的开辟，将吸引哲学、政治学、社会学、管理学、经济学乃至语言学方面的学者的加入，使法学研究的队伍膨胀和壮大许多。笔者认为，不仅仅如此，还会吸引许多“民间法学家”进入软法律研究的领域，这将为法学学术研究提供大量的一手资料或者新观点与新线索。(六)推动现实主义和实证主义法学理论研究的发展。中国当下的法学研究，政治诠释的色彩浓厚、教义研究的色彩浓厚、经济分析的色彩浓厚、为评职称获取功名而写作的色彩浓厚、甚至“根本不想让你读懂”的色彩也很浓厚，惟独现实主义研究和实证主义研究黯然失色。当书房里的学者转向软法律研究的时候，他/她就再也无法考虑“在一个针尖上究竟可以容纳几个天使在跳舞?”的问题了，纯粹的规范主义或者概念游戏式的研究已经走
