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1、.萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒同案犯先后到案之附带民事诉讼模式研究刘仕杭提要：本文探讨同案犯先后到案时附带民事诉讼的模式问题。实践中同案犯先后到案之情形十分普遍，而审判实务对该情形下的附带民事诉讼做法各异，甚至于混乱。因此，探求该情形下科学合理的诉讼模式很有必要。本文从分析共同犯罪产生的民事连带债务入手，提出在刑事诉讼特定框架内，同案犯先后到案之附带民事诉讼应采纳类似必要共同诉讼模式。根据类似必要共同诉讼实体判决上的“合一确定”的要求，提出运用既判力主观范围扩张的方法予以实现。文章最后提出实践中用虚拟的既判力主观范围扩张的方法进行起诉、审理和裁判。
2、引言原告人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失，在刑事诉讼中有权提起附带民事诉讼。但在司法实践中，共同犯罪的同案犯先后到案之情形十分普遍，实践中对同案犯先后到案的附带民事诉讼处理方法可谓五花八门，甚至于混乱，一定程度上影响了司法公信力。笔者认为，附带民事诉讼的本质是民事诉讼，但又不能游离于刑事诉讼，因此只有在刑事诉讼特定框架内探索同案犯先后到案之附带民事诉讼的科学处理方法。本文试图从共同犯罪所产生的实体法上的民事连带债务入手，以期寻求同案犯先后到案之附带民事诉讼的合理模式。一、实务处理之问题呈现(一)实务中对同案犯先后到案的附带民事诉讼处理方法根据最高人民法院1999年全国维护农村稳定刑事审判工
3、作座谈会纪要关于 “在逃的同案犯不应列为附带民事诉讼的被告人”的规定，审判实践中一般不追加未到案的同案犯为附带民事诉讼的共同被告人。在此情形下，现有审判实践对同案犯先后到案的附带民事诉讼主要有以下一些做法：1.对先到案的同案犯起诉并判决全额赔偿案例一被告人詹某伙同“阿三”故意伤害林某某致轻伤。詹某先到案，法院判决被告人詹某全额赔偿原告人林某某人民币3567.53元。案例二 同案犯廖某某、廖某、杨某以及姚某故意伤害李某某致死，廖某某、廖某、杨某先到案，姚某未到案。法院判决先到案的被告人廖某某赔偿50%，被告人廖某赔偿30%，被告人杨某某赔偿20%，三被告相互承担连带责任。案例三 故意杀人同案犯王
4、某某、闫某某等5人先到案，法院判决该5人全额赔偿原告人经济损失。判决生效后，同案犯张某到案时，法院判决张某与先到案者就原判的赔偿总额共同承担赔偿责任并互负连带责任。案例四 孔某某等人故意伤害刑事附带民事诉讼案中，对于先到案的同案犯沈某，法院判决其赔偿原告人的全部经济损失。同案犯孔某某、邓某某到案后，法院判决二人与沈某共同连带赔偿原告人全部经济损失。上述案例均对先到案的同案犯判决全额赔偿，这种判决方法在实践中很普遍。然而，对先到案者判决全额赔偿后，对后到案者的处理又有不同的做法和观点。第一种观点，对先到案的犯罪人提起附带民事诉讼并判决后，法院不允许原告人再对后到案的同案犯提附带民事诉讼，理由是，
5、如果再提起，那原告人将得到双重或多重赔偿。而且，对后到案者再提附带民事诉讼时，有可能造成前后判决不同而产生不统一。第二种观点，后到案的同案犯到案时，撤销原判决，将先后到案人一并作为共同被告人重新审理。第三种观点或做法，允许原告人对后到案的同案犯在原有民事诉讼标的范围内再提起附带民事诉讼，法院判决后到案同案犯与先到案同案犯共同承担赔偿责任并负连带责任(如案例三)，或只判决后到案者对前判决承担连带责任(如案例四)。2. 判决按份额赔偿案例五被告人姚某某、严某某等故意杀人、故意伤害、聚众斗殴一案，一部分同案犯先到案。法院对先到案的被告人判决，被告人姚某某赔偿45000元，被告人严某某、郑某、李某某各
6、赔偿15000元，被告人刘某、邓某某各赔偿5000元，被告人李某赔偿2000元。以上被告人均应对赔偿总额人民币107678元承担连带责任。5这种做法判决先到案者承担一定份额的赔偿责任，并对赔偿总额承担连带责任。这样预留一部分份额给未到案者，并允许原告人在未到案者到案时再行起诉。案例六李某某等人故意伤害案，法院在审理过程中一并确定了到案和未到案同案犯应承担的责任份额。法院认为，李某某为主犯，应承担60%的赔偿责任，蔡某某(在逃)应承担20%的赔偿责任，黄某某、黄某(均在逃)各承担5%的赔偿责任，其余同案犯承担余下的10%的赔偿责任。6这种做法不论到不到案，均判决各同案犯按份额承担责任。(二)现有
7、实务处理方法之弊端实务中存在各式各样处理方法，同等情形得不到同等处理，其影响司法公信力之弊端显现。除此，单就每种处理方法之弊端分析如下：第一种方法，对先到案的同案犯判决全额赔偿，法院以原告人不可得到双重或多重赔偿为由，不允许原告人再对后到案的同案犯提附带民事诉讼。这种简单的处理方法显然不可取，因为这样剥夺了原告人的诉权，显失公正。第二种方法，后诉出现时，撤销原判决，将先后到案人一并作为共同被告人重新审理，这样随意撤销生效判决，影响既判力，不可取。第三种方法，允许原告人对后到案的同案犯在原有民事诉讼标的范围内再提起附带民事诉讼，法院判决后到案同案犯与先到案同案犯共同承担赔偿责任并负连带责任，或只
8、判决后到案者对前判决承担连带责任。这样相对要好些，不会侵害原告人的诉权，而且也不会因为时间的经过而增加诉讼请求发生前后判决内容不一7，但是，这样会有个问题，那就是，前判决生效后，后判决在没有撤销前判决的基础上，产生了一个主体不一致的新的判决，同样达不到判决的统一性。第四种方法，判决先到案的同案犯承担一定份额的赔偿责任，并对赔偿总额承担连带责任。这种预留一部分份额给后到案同案犯，会产生如下问题，如果未到案者到案后查明他们不应承担民事责任，那先前的判决就是错误。第五种方法，在没有追加未到案同案犯并通知他们到庭参加诉讼情况下，直接判决其承担明确的赔偿份额，显然违反诉讼程序。理论界和实务界已经从不同层
9、面意识到以上问题，并进行了积极探索。比如，有观点认为，应按照我国民事诉讼的一般做法，追加未到案的同案犯为附带民事共同被告人。还有观点认为，应废除附带民事诉讼制度，刑事与民事诉讼彻底分离，实行“刑是刑、民是民”，在此基础上可以“先民后刑”、“先刑后民”或“刑民并进”。笔者认为，同案犯先后到案的附带民事诉讼处理方法出现混乱，其基础原因在于没有在科学的理论指导下采用合理的诉讼模式。笔者不揣浅见，试图从实体法律关系出发，运用连带债务的类似必要共同诉讼原理，对同案犯先后到案的附带民事诉讼模式进行研究，以期找到解决相关问题的有效突破口。二、以实体法律关系为基础的分析(一)共同犯罪产生的民事法律关系诉讼法上
10、的对应权利源于实体法上的请求权，因此在探讨同案犯先后到案之附带民事诉讼模式之前，应首先理清犯罪所产生的实体法上的民事法律关系。我国刑法规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。即犯罪行为除应承担刑事责任外，有民事侵权的，还应承担民事责任。有同案犯之情形属共同犯罪，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，其产生的民事侵权自然是共同侵权。正如王泽鉴先生所言，“数人有意思联络,共同造成同一损害的,无论依主观说或客观说,均构成共同侵权行为。”8而这种共同侵权行为依照法律的直接规定产生连带债务，形成的是民法上的连带债务法律关系。9我国民法通则第八十
11、七条对连带债务的规定比较简单10，但从这一规定，可以做出以下解读。第一，各连带债务人对全部债务均有独立的全部履行义务，而且这些义务相关联，为共同满足债权人的同一债权为目标。由此延伸，债权人有权任意选择债务人中的一人、数人或全体要求履行全部或部分债务。第二，债权人仅就其债权的范围享有请求权，不得双重或多重受益。即，部分债务人履行部分债务后，债权人得在剩余债权的范围内对全部债务人行使请求权。第三，连带债务人有按份额承担债务的最终责任，一名或多名债务人履行清偿义务后，债权人与所有债务人的债的关系消灭，履行债务超出其最终责任的债务人对其他连带债务人产生相应的求偿权。(二)连带债务的民事诉讼模式比较在单
12、纯的民事诉讼中，世界各国对连带债务采用的诉讼模式不尽相同，大体上可以分为3种模式，即固有的必要共同诉讼、普通共同诉讼以及类似的必要共同诉讼。1. 固有的必要共同诉讼固有的必要共同诉讼指所有的利害关系人必须全体一同起诉或被诉，由法院做出“合一确定”判决的诉讼模式。我国大陆现行立法对连带债务采用的诉讼模式就属于这种固有必要共同诉讼。中国传统诉讼标的理论和现行民事诉讼制度采旧实体法说，认为诉讼标的是当事人之间争议的请求法院裁判的民事实体权利义务关系，即实体法上的请求权。11而共同侵权行为所产生的连带债务，其诉讼标的为共同，所以，连带债务诉讼是典型的固有必要共同诉讼。这种固有必要共同诉讼模式要求共同诉
13、讼人必须一并参加诉讼，否则为当事人不适格。法院在审理中发现有应参加诉讼的人没有参加，应追加其参加诉讼。被追加的被告没有到庭参加诉讼的，对其缺席判决。2. 普通共同诉讼普通共同诉讼是指各共同诉讼人对于作为诉讼标的的权利或义务是分别独立享有或承担的, 因而各共同诉讼人可以分别独立地起诉或被诉, 法律上不要求实体判决须“合一确定”的共同诉讼。12就连带债务而言，德国民事诉讼学界认为连带债务之诉属于普通共同诉讼。13因为，根据德国民法典第425条第2款,对于连带债务的情形,法律效力并不由一个连带债务人而延伸于另一连带债务人,换言之,每一诉讼在法律效力上具有个别效力,各诉讼间无必要统一实体裁判。因此,连
14、带债务为普通共同诉讼。日本民事诉讼理论由于全面借鉴了德国的民事诉讼制度,因此也将连带债务之诉列入普通共同诉讼。143. 类似的必要共同诉讼类似的必要共同诉讼界于固有的必要共同诉讼和普通共同诉讼之间，是指不要求所有的利害关系人必须全体一同参加诉讼，但当该诉讼作为共同诉讼系属于法院时，必须在实体上做出“合一确定”的判决，也就是说法律上要求“合一确定”权利义务关系。15我国台湾学者认为连带债务之诉属类似必要共同诉讼。我国大陆地区现行主流观点也认可连带债务之诉的诉讼形态应为类似必要共同诉讼，16但因为现行立法没有改变，所以在单纯民事诉讼中没有类似必要共同诉讼之司法实践。从以上比较可以看出，固有的必要共
15、同诉讼要求所有连带债务人必须同时进行诉讼。这种诉讼模式可以很好地实现判决结果的统一性，即“合一确定”的判决。但是，这种诉讼模式要求共同诉讼人必须一并参加诉讼,否则为当事人不适格，在当事人难以一并参加诉讼的情况下，就显得强人所难。普通共同诉讼不要求当事人一并参加诉讼，对当事人的适格不存在问题，但在实体判决上无法达到“合一确定”，只能在不要求对连带债务进行统一实体裁判的国家适用。而类似的必要共同诉讼不要求共同诉讼人必须同时一并参加诉讼，这样可以缓和当事人的适格问题，但必须要求实体判决上 “合一确定”。(三)“合一确定”之实现类似必要共同诉讼解决了缓和当事人适格的问题，但必须解决实体判决 “合一确定
16、”的技术难题。因为，在固有必要共同诉讼中，对所有共同被告人只有一份判决，不存在前后判决矛盾的问题，判决结果自然就是合一确定。但在类似必要共同诉讼中，在不要求共同诉讼人一同诉讼的情况下，会有前后诉的存在，将产生多份判决，这些判决相互之间要具有统一性，不相互矛盾，就需要有效的方法予以解决。要实现类似必要共同诉讼多份判决“合一确定”，既判力主观范围的扩张是一个有立法先例的科学方法。既判力又称判决实质上的确定力，是民事判决效力理论中的一个重要概念。而既判力主观范围，是指既判力对人的范围，即对哪些人发生作用。我国台湾学者指出，确定判决，非无限制的为任何人或对任何人有既判力，其既判力所及之人有一定范围。17依据大
