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1、浙江大学远程教育学院本科生毕业论文（设计）题目浅论正当防卫与防卫过当专业学习中心姓名学号指导教师月日摘要正当防卫作为公民依法享有的权利,渊源于我国宪法，它的行使有其特有的条件,更有必要的限度要求，正当防卫的防卫限度一直是正当防卫制度的核心问题,几乎司法实务中每个正当防卫案件都要涉及必要限度之判断.构建和完善正当防卫防卫限度评判体系,不仅仅是个重要的刑法理论问题,更将对司法实践本身产生重大而深远的影响。防卫过当作为正当防卫制度中一个不可或缺的课题，历来受到理论界和实务界的普遍关注和重视。特别是对限度条件的理解，更是正当防卫与防卫过当相区别的关键所在。对防卫过当进行准确界定，有助于实践部门区分罪与
2、非罪、此罪与彼罪。由于1997年刑法扩大了正当防卫的范围，许多依照1979年刑法属于防卫过当的案件按照1997年刑法应作为正当防卫来处理。所以，深入探讨防卫过当相关问题更显必要。故本文紧密结合我国新刑法中关于正当防卫与防卫过当的法律规定，分析了正当防卫成立的条件与防卫过当的构成要件，然后对相对防卫权与无限防卫权的界限进行了分析比较，最后在此基础上提出了完善我国正当防卫与防卫过当规定的具体对策。关键词：正当防卫；防卫过当；不法侵害目录一、正当防卫的概念和成立的条件4（一）正当防卫的概念4（二）正当防卫成立的条件4二、防卫过当的概念和构成要件5（一）防卫过当的概念5（二）防卫过当的构成要件5三、正
3、当防卫与防卫过当的界限分析5（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析5（二）相对防卫权实施的必要限度分析6（三）无限防卫权实施强度控制分析7四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策7（一）对德国的期待可能性理论进行司法借鉴7（二）深入考察不法侵害的强度与缓急8（三）细化对防卫过当规定的司法解释8五、结语9参考文献10一、正当防卫的概念和成立的条件（一）正当防卫的概念我国刑法第20条规定：为了使围家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫是我国刑法的一项重要的法律规定，因为我国刑法规定
4、的正当防卫并不仅仅是一种不得已而采取的紧急行为，同时也是支持被侵害公民与侵害人进行斗争的有利措施，但是法律赋予公民的这种权利和手段必须要正确地行使，才能达到正当防卫的目的，如正当防卫行使不正确，反而会危害社会，转化为防卫过当。（二）正当防卫成立的条件1防卫意图：即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图又包括防卫认识和防卫目的两个方面的内容，防卫认识是产生防卫意图的前提，防卫目的是防卫意图的核心。首先，防卫认识就是行为人对与防卫有关的事实情况的主观反映。其次，所谓防卫目的，是以保护合法权益、制止不法侵害
5、为内容的。防卫目的是确定防卫意图的关键，它决定着防卫意图的正当性。2防卫起因：正当防卫的起因是不法侵害，防卫必须是针对不法侵害行为，没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以卜两个特征，才能成为正当防卫的起因。结合我国刑法的规定，笔者认为不法侵害不仅包括触犯了刑律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法但情节轻微危害不大的行为。3防卫对象：由于不法侵害是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要剥夺不法侵害人的侵害能力。并且正当防卫是通过制止不法侵害人的侵害，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在
6、进行的不法侵害的行为。因此，防卫必须是针对不法侵害者本人实行，不允许对未参与侵害的其他人实行且防卫行为不能明显超过必要的限度，造成重大损害。4防卫时间：正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。5防卫限度：正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。二、防卫过当的概念和构
7、成要件（一）防卫过当的概念防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度情况，明显超过必要的防卫限度给不法侵害人造成重大伤害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。从其定义来看，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度重大损害的行为，和正当防卫既有本质的区别，又有密切的联系。防卫过当在客观上具有社会危害性，主观上存在罪过，因为其是一种非法侵害行为，这也是防卫过当不同于正当防卫的本质特征，也是追究防卫过当人刑事责任的基础。（二）防卫过当的构成要件1、防卫过当的客体防卫过当的客体是不法侵害人
8、的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里，不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象。我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他的合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的。2、防卫过当的客观方面防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。3、防卫过当的主体防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。4、防卫过当的主观方面防卫过当的主
9、观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此。同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。三、正当防卫与防卫过当的界限分析（一）正当防卫与防卫过当的辩证关系分析正当防卫和防卫过当，是一般与特殊的关系。正当防卫不负刑事责任是一般原则，防卫过当负刑事责任是例外。防卫行为构成为防卫过当，其前提条件，必须具备正当防卫性质。也只有在正当防卫的前提下，才有可能出现防卫过当之情形。防卫挑拔、不适时防卫、假想防卫之所以不存在防卫过当的问题，根本原因，在于这些行为本身就不属于正当防卫之范畴。防卫过当就其本质而言，仍属于正当防卫性质。防卫人对不法侵害人的损害虽
10、然超出了必要限度，但其防卫的性质并不因此而改变。正当防卫不负刑事责任，而防卫过当必须负刑事责任，事关罪与非罪的根本界限。但二者并不是相互对立的，正当防卫一词中的“正当”，是针对防卫权的行使而言的。在一定情况下，当行为人依法行使防卫权时，其行为性质就是正当防卫，反之就不存在正当防卫的问题；防卫过当的实质，仅仅是防卫行为超过了必要限度，并非防卫人在当时情况下无权行使其防卫权。既然有防卫权，其行为性质就属于正当防卫。正因为如此，刑法对明显超过必要限度造成重大损害的防卫过当行为的处罚比较宽容，规定“应当减轻或免除处罚”。处罚减、免之依据，在于防卫人行为性质仍属正当防卫。正当防卫在一般情况下不负刑事责任
11、，但在特殊情况下应负刑事责任，这一负刑事责任的正当防卫的表现形式，就是防卫过当。将防卫过当视为正当防卫的一种特殊表现形式，树立起正当防卫原则上不负刑事责任的思想，有助于我们防止先人为主，将防卫行为与正当防卫二者割裂开来。在处理具体案件时，只要防卫人制止不法侵害的目的是为了保护国家、社会公共利益或本人以及他人的合法权利，防卫的对象是正在进行的不法侵害，不管造成何种侵害，一般应当认定为正当防卫。在此基础上，再去分析防卫人的防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”。如此正确思维，对防卫正当与过当所掌握的尺度就比较宽松，就不会轻易作出防卫过当的结论。（二）相对防卫权实施的必要限度分析普通防卫的合法
12、成立，要求防卫强度必须与不法侵害强度大体相当。对防卫相当性的判定，以没有“明显超过必要限度造成重大损害”为标准。“相当”的界限，以尚未“明显超过必要限度，造成重大损害”为其合法上限。防卫行为只要没有明显超过过必要限度造成重大损害即为相当。对必要限度的判定，应当从具体案件的实际出发，全面考察防卫情况发生的时间、地点、环境等防卫客观条件；考察不法侵害的性质、手段、缓急、侵害者的各种情况如人数、体力、工具、强度等不法侵害方面的情况；考察防卫主体的体力、智力、分析判断能力、气质类型，参加防卫的人数、防卫措施及造成的后果和可能造成的后果等防卫方的情况，具体分析，综合判断。通过直接考察防卫人期待可能性的有
13、无来判断防卫限度，要求在确认防卫限度时就不能局限于防卫行为本身，而应考虑到防卫人在防卫时的具体客观环境，除考察防卫人在行为时客观条件的特殊性外，更应关注客观环境对防卫人主观意志的影响程度，评价其在当时作出适度行为的可能性。德国学者指出：“人在作出决定的瞬间其行使自由幅度的可能性，受到许多客观性因果因素所限制，如年龄、性别、出身、经历、疾病、气质、气氛、疲劳度、兴奋度、激情、国民性甚至涉及风土、气候等”。回在正当防卫中，防卫人如果处在一个极其急迫的环境中，其心理受到的压迫很大，面对如此短暂的时间和如此之多的意决事项，要求其立即判断不法侵害的强度，继而选择恰当的防卫方式与工具，并准确控制防卫强度、
14、避免不应有的损害，“其期待可能性比在其他场合具有明显的减低或者完全被压制了”，故对防卫限度就应适当放宽，不能要求太过于苛刻。（三）无限防卫权实施强度控制分析无限防卫权是刑法对严重危及人身安全的暴力性犯罪防卫强度的特别规定。刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”我国刑法第20条第1款、第2款对防卫过当及其处罚的规定，在内容上具有逻辑联系，具有普通指导意义，适用于任何情形下的防卫正当与否的认定。虽然第三款规定的防卫行为有一定的特殊性，但只要承认该规定属正当防卫之范畴，就必须适用前二款的
15、原则性规定包括必要限度的原则。对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许可以造成不法侵害人伤亡，包括轻微伤、轻伤、重伤及死亡。但是，这并不意着此种情形下的防卫没有任何必要限度。其实，在相当防卫权必要限度概念本身就存在着上限，即法律容许的最重的、致不法侵害人死亡的损害结果。致不法侵害人死亡，既是相当防卫权实施之必要限度的极限，也是特别防卫权实施之必要限度的极限。处理案件，应当从案情实际出发，以必要限度的标准进行理性判断。看防卫的实际损害是否系足以制止不法侵害所必须，并且不属于明显的不应有的重大损害。致正在进行的严重暴力性犯罪侵害人死亡，死亡结果之本身，是防卫损害的上限，包含于必要限度合法界限之内。死亡结果的出现，并不意味着防卫已超过必要限度。特别防卫的合法成立要件，与相对防卫的要件相比。不但与后者同样有必要限度的限制，而且有更加严格的适用条件和范围。在客观上它要求必须针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害者本人实施。针对对象必须是严重危及人身安全的暴力犯罪。如果某些暴力性犯罪中还没有达到非常严重的状态，或者该暴力性侵害危及的不是人身安全，而是财产等方面的安全，在该种情形下，也不能行使特别防卫权。四、正当防卫与防卫过当界限的完善对策（一
