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1、社会危害性理论的反思与改造以法益视角为进路苏青【内容提要】社会危害性理论曾经是承袭于苏俄的中国刑法学体系的立论基础，也是当代中国刑法理论中不可逾越的重要问题。围绕社会危害性理论，近年来学界争议颇多、据颂不一，而问题主要集中在专属性、规范性和实质性三个方面。在分析社会危害性理论之合理内核的基础上，提出引入法益概念以替代社会危害性，从而为社会危害性理论谋求新的出路。 【关键词】社会危害性 罪刑法定 法益 一、社会危害性理论的相关争议 犯罪作为刑法的核心问题，必须解决犯罪的特征问题，从而明确犯罪的界限，以此为基石构建起刑法学理论大厦。而关于犯罪的特征问题可以说是社会危害性理论最早涉及的领域。所谓特征
2、，是指此事物区别于彼事物的的所在。而作为犯罪的最本质特征就在于其严重的社会危害性，正是由于严重的社会危害性才使得犯罪得以与一般的违法行为相区别。因为只有明确了这一泾渭才能正确划定犯罪所及的范围，继而才能对在这一范围内的行为适用最为严厉的刑罚。在奠定了自己不可动摇的基石地位之后，社会危害性理论开始在犯罪论领域崭露头角。首先，作为犯罪论最重要的犯罪构成问题就是为了说明行为的严重社会危害性；其次，它是解决正当防卫和紧急避险等行为不是犯罪的关键所在，正是因为这些行为不仅不具有社会危害性而且是对社会有益的所以才不负刑事责任；再次，它也是确定犯罪形态、共同犯罪人的刑事责任问题、罪数问题的根据。并且，作为犯
3、罪的法律特征刑事违法性，也是由社会危害性所决定的。一个行为只有具有了严重的社会危害性我们才将其纳入到刑法的视野中，才会将其规定为犯罪。而在刑罚学领域，社会危害性也有所涉足。我国刑法第61条规定：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。在这里社会危害性作为量刑的考虑因素也展现出了其极大的理论魅力。而作为刑罚学领域最为推崇的人身危险性理论可以说也与社会危害性理论渊源颇深。很多学者将人身危险性作为社会危害性的内在要素，认为人身危险性是社会危害性评判的重要参数。综上所述，社会危害性理论在我国刑法理论中的地位可谓“劳苦功高”，对该理论
4、大家赞扬的学者比比皆是，呈现出一片繁荣景象。 然而，在繁荣的背后对该理论的非议声也开始出现。尤其是近几年来，随着对西方刑法理论的学习和引入，越来越多的学者开始质疑社会危害性理论。1997年，李海东教授就曾在其刑法原理入门犯罪论基础一书中如此批评社会危害性理论：“社会危害性的含义含混不清，是一个具有无限外延的任意话语，它不仅为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且也在实践中对国家的法治起着反作用。”之后冯亚东教授谈到这个问题时说：“我国的犯罪构成体系其实只是适用于一种对实害行为贴标签的流水化处理过程，根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结果。而一旦行为的社会危
5、害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在法官难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。”陈兴良教授则认为社会危害性概念不具有规范性、实体性、专属性，并与形式违法性相冲突，在罪刑法定原则上应坚持形式违法性的优先，进而认为应当将社会危害性理论逐出注释刑法学领域，将社会危害性这一超规范的概念转换为法益侵害这一规范的概念；认为从司法层面上讲，犯罪仅仅是形式意义上的，应追求法的形式合理性，当实质合理性与形式合理性冲突时，形式合理性优先，并认为追求法的形式合理性更体现了刑事法治的要求、人权保障的要求和一般公正的要求。另外也有学者
6、指责社会危害性的含义含混不清，与刑事违法性、应受惩罚性的关系难以厘清，指出：“传统的社会危害性理论对公民自由形成的潜在威胁多么可怕，它已经完全成为吞噬个体正当权利的无底黑洞，成为扼杀法制生命和真谛的刽子手。甚至可以说，只要社会危害性范畴在我国刑法领域中继续占据帝统地位，刑事法治就永远难见天日，夭折在摇篮里是早晚的事。”与这种论点相伴随的，就是对刑事违法性理论的“平反”，越来越多的学者开始呼吁刑事违法性的优位性。 针对这些异议声，有不少学者从现行犯罪概念的合理性论证、犯罪本质的多元论、社会危害性理论的功能、价值分析等不同角度，为社会危害性理论进行了辩护。但我国传统刑法理论本身的缺陷，使得辩护者在
7、一片声讨声中难免有些底气不足。如储槐植教授指出：“我国现行刑法并不存在社会危害性标准，那么这种所谓两个标准的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突，而是一种虚拟的冲突。认为社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的，它等同于社会危害性标准，即认为犯罪的唯一特征是社会危害性，只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪，因而无需刑法分则。而我国现行刑法规定的是形式与实质相统一的犯罪概念，并明确规定了罪刑法定原则，因而批评者所说的社会危害性理论对现代刑事法治的威胁因法治背景的变化并不实际存在。” 二、社会危害性理论存在的形式难题 对于社会危害性理论所存在的问题，学界已有颇多质疑，相关见解不胜
8、枚举。笔者将其总结为以下几个方面： （一）专属性问题。我国通说刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性。而根据哲学上的一般理解，事物的本质是一事物区别于他事物的根本属性，这样，作为犯罪的本质，应当是能够将犯罪与其他违法行为区分的犯罪所特有的某种属性。“社会危害性不是一个注释刑法的概念，在理论刑法学中或许它可以有一席之地，但在以实证方法建构的注释刑法中，社会危害性这种前实证的概念容易造成理论上的混乱。”因此，批判社会危害性理论的论者认为社会危害性概念不具有专属性，即根据社会危害性概念并不能区分犯罪和其他违法行为，因而应当以刑法专有的概念替代之。 （二）规范性问题。批评者们认为社会危害性是一个未经法律评
9、价的概念，是对犯罪的一种超规范的解释，因而不具有规范性。这种批评是有道理的。犯罪是具有社会危害性的行为，但是在普遍确立罪刑法定原则的现代法治国家，用来说明犯罪的理论必须重视法律对犯罪概念的限定。在我国，如果依照传统刑法理论，社会危害性作为犯罪的实质概念，是可以决定作为形式的刑事违法性的，而这很可能会导致在司法实践中违背罪刑法定原则而随意出入人罪。在罪刑法定原则下我们必须强调行为的法律属性，定罪量刑的最高标准应当是法律规定，这样，行为是否具有社会危害性又完全根据法律来确定，判定某行为是否构成犯罪完全取决于法律的规定，社会危害性理论实际上也已经失去了存在的必要，或者说，在这种理论下任何说明犯罪实质
10、面的概念都没有存在的必要。 （三）实体性问题。“社会危害性本身十分空泛，不能提供自身的认定标准，因而有需要以刑事违法性作为社会危害性的认定标准。这种情况下，会出现循环论证的问题。”学者们们认为由于社会危害性本身缺乏实体内容，因而又必须以刑事违法性作为社会危害性的认定标准，从而导致了社会危害性与刑事违法性之间的循环论证。这种批评也不无道理，社会危害性理论确实缺乏实体内容，“社会”作为犯罪的侵害对象，是个抽象而空洞的概念，无法确定社会危害性的内容是什么。缺乏实体性内容的社会危害性理论在罪刑法定原则下实际上又依赖于刑事违法性的判断，从而导致理论上对社会危害性与刑事违法性关系的循环论证。 三、社会危害
11、性理论的基本内核之合理性 通过前文的论述，在了解到社会危害性理论所存在的问题之余，我们更要挖掘社会危害性理论的基本内核之合理部分，真正做到“取其精华去其糟粕”，从而实现对该理论的科学改造。 （一）社会危害性理论在我国刑法理论以及实践中的角色考察。我国刑法第13条的规定被认为是犯罪的立法概念。该条规定从逻辑上看，犯罪的首要特征是其社会危害性，其次是考察刑法是否规定该种行为为犯罪并规定了相应的刑罚。因此，传统理论认为，刑事违法性是犯罪的形式特征，社会危害性是犯罪的实质特征，或者说刑事违法性是犯罪的法律特征，社会危害性是犯罪的本质特征，认为社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由社会危害性所
12、决定的。社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现。这种立法和理论正是社会危害性遭到抨击的直接原因：以社会危害性作为判断犯罪的首要标准，将刑事违法性视为行为社会危害性的表现形式并由社会危害性决定。从这种观点出发，在理论上至少很容易得出以下结论：当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用。例如当行为被认为具有社会危害性而刑法没有规定为犯罪时，则可以作为犯罪处罚；反之，当刑法规定某行为为犯罪，但经过实质判断认为行为不具有社会危害性时，也可以不作为犯罪处罚。很显然，这种结论必然导致司法上的随意出入罪，是明显违背罪刑法定原则的。如果认为社会危害性是犯罪的本质特征，自然
13、会认为判断犯罪的根本标准就是社会危害性。这种理解与上述理论上对犯罪立法概念的解说不谋而合。而这也是声讨者之所以振振有词，正是抓住了社会危害性理论的这一“软肋”。 笔者认为，从上述传统观点对社会危害性与刑事违法性的关系的解读的角度来看，批评者所指出的我国刑法中的社会危害性的概念明显违反罪刑法定原则是很有道理的，但这并不能说明社会危害性概念的本身是违反罪刑法定原则的。如果我们换个角度来解读社会危害性这个概念，跳出刑事违法性对其的“纠缠不清”，直接从犯罪的概念出发，从实质与形式两方面研究犯罪的概念，将社会危害性作为犯罪的实质概念所研究的内容，这样既能说明犯罪的社会危害性的概念本身并不违反罪刑法定原则
14、，又不会影响刑法理论体系的完整性。 基于人权保障的基本精神，现代罪刑法定原则允许司法上有利于被告人的解释这意味着，即使某行为符合刑法规定的构成要件，但也有可能通过考察行为的社会危害性，以该行为不具有社会危害性为由作出罪处理。当今各国刑法中对超法规的正当化行为的承认已经证明，罪刑法定原则并不绝对排斥基于实质合理性的“法外出罪”。另一方面，刑法条文不可能做到绝对明确与合理，在法律条文不明确或有歧义时，需要法官运用各种刑法解释方法对刑法条文做出解释也是合乎情理的，而当法官对某行为做实质上的出入罪的解释时，社会危害性的概念则是必不可少的。对社会危害性作这样的理论定位，是与罪刑法定原则相一致的我国刑法第
15、13条规定的犯罪概念将犯罪的实质与形式并重，罗列的先后顺序并不能说明立法主张犯罪的社会危害性比刑事违法性更具有优先性。结合刑事违法性理论及刑法第3条罪刑法定原则的规定，即使在实践中可能会先入为主地判断行为是否具有社会危害性，但在最终定性时必须对照刑法条文，没有相应规定的不能入罪。因此在立法和理论方面，只要在理论上正确地解读立法，就不会出现因社会危害性理论的存在而违背罪刑法定原则的问题。 那么，在现实司法实践中是否存在依据社会危害性理论随意出入人罪的问题呢？我们当然不能否定这种现象的存在。即使在法治较为健全的西方国家，也有可能因为法律以外的原因而出入人罪。而现阶段在理论交锋和思想碰撞的背景下，我
16、国司法实践容易走入两个极端：一是一些司法人员，短期内无法改变长期形成的传统思维，对定罪量刑主要还是依据主观的社会危害性而非规范的法律判断，造成对法律的“过度”解释；二是由于近年来对形式刑法的过多强调与罪刑法定原则的教条理解，部分司法人员又陷入刻板的法条对照，不敢或不愿意对刑法做任何解释的怪圈中究竟哪种现象较为普遍，没有实证的调查作为依据，无法评论。但根据可以接触到的事实，以肯定的是，目前在我国司法实践中，完全不顾法律规定而随意出入罪的现象只能是个案。其一，我国现行刑法典已经较为完善，且明确规定了罪刑法定原则，理论和实践中也一直强调严格依法定罪量刑。即使我国1979年刑法并没有规定罪刑法定原则，而明确规定了类推制度，但事实表明，在实践中实际适用类推条款的也为极少数。因此，如果抛开其它因素，不顾法律规定，仅凭法官个人感觉而出入人罪的情形，并不常见。其二，近年来司法改革及司法人员的
