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1、非法证据排除规则与警察自由裁量权 马明亮 中国人民公安大学 副教授 上传时间:2010-11-15 浏览次数:834 字体大小：大 中 小 关键词: 非法证据/排除规则/警察自由裁量权 内容提要: 非法证据排除规则的目的决定其适用范围并将最终决定其命运。美国法的发展史证明，以遏制警察非法行为为出发点或者主要目的，排除非法证据往往徒劳无功。非法证据排除规则在遏制警察非法行为方面有着天然的局限，排除规则与警察自由裁量权之间存在着难以调和的紧张关系。我国非法证据排除规则应当以实现法院审判公正与程序公正、司法纯洁性为目的，遏制警察非法行为是其附带后果，而不应成为出发点。 一、非法证据排除规则与遏制警察
2、非法行为非法证据排除规则在美国法中产生的动因是多元的，比如为了促进司法公正；（注释1：1960年的埃尔金斯诉合众国（Elkins vUnited States）案中，最高院视排除规则为“司法公正的必备要素”。）为了保证政府的正直性；（注释2：1974年的合众国卡兰佐诉（United States v. Calandra）案中，最高院明确指出，排除规则是向人民政府非法行为的所有潜在受害人保证，政府不会因其非法行为而收益，因此，最大限度地降低严重损害公众对政府信任的风险。韦恩R拉费弗等著刑事诉讼法，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，126页。）遏制警察在侦查取证过程中的非法行为等等。其中
3、，遏制警察非法行为不仅是非法证据排除规则产生的导火索，同时也是该规则发展的主要推动力。（注释3：这可以从美国排除规则发生发展史中获得证明：在刑事诉讼领域，产生排除规则的第一判例1914年的威克斯诉合众国（Weeks vUnited States）案，就是针对的警察非法扣押行为。之后与排除规则有关的系列判例，都视遏制警察非法行为为宗旨。比如1961年的Linkletter vWalker一案中，排除规则被概括为“对非法警察行为的有效威慑”；1976年的斯特诉鲍威尔案件中，法院认为，威慑被认为是排除规则存在的主要依据，这样就导致如下裁决，即各州的被判刑人一般无法通过联邦人身保护令而获得释放，因为那
4、个阶段排除证据的威慑作用是最小的；1976年的合众国诉詹尼斯一案中，法院认为，由于排除规则的主要目的，即使不是惟一目的，在于防止将来发生的警察违法，因此不必在联邦民事涉税诉讼中排除州警察官员获取的证据，因为排除也不会发挥威慑作用。韦恩R拉费弗等著刑事诉讼法，卞建林等译，中国政法大学出版社2003年版，123-126页。）诸多法官与学者也都视非法证据排除规则为遏制警察非法行为的良药圭臬，甚至得出“警察与法官是天然的敌人”之结论。（注释4：Jerome HSkolnick，Justice Without Trial：Law Enforcement in Democratic Society，3rd
5、 ed1994 by Macmillan College Publishing Company，Incp223）但历经百年的非法证据排除规则，不仅例外层出不穷，而且最近在美国最高院不断搁浅以至于学界出现“最高院杀死了排除规则”之感叹，尤其是2009年1月美国最高院的裁决明显地揭示了法院的态度：对警察非法行为放弃或者部分放弃制约。该裁决在美国引起了不小的轰动，纽约时报、（注释5：ADAM LIPTAK，Supreme Court Eases Limits on Evidence，The New York Times January 15，2009 Thursdayp17）华尔街杂志文摘（注释6：
6、Amir Efrati，LEGAL SYSTEM STRUGGLES WITH HOW TO REACT WHEN POLICE OFFICERS LIE，WALL STREET JOURNAL ABSTRACTSJanuary 29，2009 Thursday Section A；Column 4. p12）等刊登了相关述评。有学者称，排除规则可能已经死亡。（注释7：Adam Liptak，Supreme Court Edging Closer to Repeal of Evidence Ruling，N. YTIMES，Jan31，2009）背后的问题是，以法院为代表的司法权放松了对警察权
7、的制约甚至是放弃。 “西方不亮东方亮”。近年来，非法证据排除规则在我国却表现出了前所未有的繁荣景象，此乃一组矛盾所致：包括刑讯逼供在内的违法取证现象不断进入公众的视野，司法实践中急需有规范意义、指导价值的非法证据排除规则，但我国现有的立法却过于粗疏，缺乏可操作性。（注释8：现行刑诉法第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。高法解释第61条与检察院规则第265条则规定了非法证据的种类，限于非法方法收集的犯罪嫌疑人（被告人）供述、被害人陈述、证人证言。上述规定不仅对非法行为的界定过于宏观，而且缺乏具体的排除程序以及相关的证明责任、证明标准。）最高决策层决心弥补此不
8、足，中共中央2009年下发的关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见中，对非法证据排除规则表达了如下期许：完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等。相关的学术研究与司法尝试也都充满了前所未有的热情与激情。比如近期中国政法大学与朝阳区检察院、盐城市中级法院启动了“非法证据排除规则试点项目”12；近年来很多省份结合当地情况制定出一些证据规则，2001年北京市高级人民法院制定的关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）；湖北省于2006年1月1日实行的关于刑事证据若干问题的规定（试行）等等，其中都涉及到非法证据排除规则。媒体更是乐观地认为，非法证据排除规则有望
9、“落地”，成为新一轮司法体制改革重点。 笔者发现，我国司法实践的动向默认了一个假定：非法证据排除规则是遏制警察非法行为的一剂良方。因为很多地方性非法证据排除规则主要是应对刑讯逼供案的产物，以防止冤假错案为出发点，以遏制警察的非法取证行为为要义。比如，佘祥林案件促使了湖北省关于刑事证据若干问题的规定（试行）的诞生3。但排除规则的重要发源地美国法院却在不断反思“由法院来制约警察非法行为的局限”。也许我们应深思，构建非法证据排除规则应以何为出发点？其中，在法院司法审查与警察自由裁量权之间如何取得平衡？毕竟，非法证据排除规则的目的将决定其适用范围并最终决定其命运4。如果视排除规则为遏制警察非法行为的良
10、方，以此为制度出发点，盲信排除规则之功能，势必会扩大非法证据的排除范围，结果会因违背诉讼规律而阻力重重，进而影响到排除规则的命运。（注释9：湖北省武汉市江汉区检察院于2005年10月出台了关于办理审查逮捕案件非法证据排除规则（试行）。该规则列举了13类非法证据属于适用排除规则的。其中涉及到违背回避制度所获得的证据；因为询问程序、辨认程序、鉴定程序的瑕疵所获得的证据。由于其范围过宽，学界的批评居多。）所以，为非法证据排除规则找出合理的制度定位乃当前我国证据立法的首要问题。 二、非法证据排除规则的发展史：法院制约警察权的历史非法证据排除规则在美国的发展历史，可以归纳为法院代表的审判权对侦查权合法性
11、、正当性的裁判过程。其中的核心争议是，警察的侦查行为如何以及在何种程度上需要接受法官的司法审查？司法惩戒与警察内部行政惩戒，哪个更有效地遏制警察非法行为？在这一过程中，不仅宏观的刑事政策、犯罪态势与人权发展状况影响了争论结果，警察的侦查裁量权与法官的司法裁量权之间的合理分工，也微观地、内在地影响了结局。 （一）非法证据排除规则的成型与崇高地位：法院的胜利 刑事诉讼领域的非法证据排除规则始于1914年威克斯诉合众国一案。本案中，被告人对先有当地警察后由联邦官员从他家里非法扣押并在联邦审判中使用的证据开始要求排除不恰当获得的证据。最高院裁决，采纳由联邦官员非法扣押的证据实际上等于批准了他们的违宪行
12、为，因此了排除了该证据。但这只适用于联邦案件，最高院认为，各州针对警察的不法行为可以选择其他恰当的救济方式，包括民事诉讼、刑事控诉，并不要求排除证据。该观点在1949年的沃尔夫诉科罗拉多州（Wolf vColorado）案件获得了充分表达4。直到1961年沃伦法院，马普诉俄亥俄州（Mapp vOhio）一案中，最高法院明确宣布将排除规则适用于各州，在全美境内广泛使用。该判例表达了如下主张：只有强制的证据排除才能够充分地表达各种案件中的警察不法行为，包括州与联邦。大法官Tom CClark对此评论到，对警察的不法行为，惟有证据排除能够应对这种工作，其他救济被证明是“无价值、无效的”。（注释10：
13、ADAM COHEN，Is the Supreme Court About to Kill Off the Exclusionary Rule？The New York Times，February 16，2009 Monday）从1914年威克斯案到1961年的马普案，排除规则在美国历经半个世纪的发展，在民事侵权诉讼、警察内部行政惩戒机制以及公众舆论监督机制之中脱颖而出，成为针对警察非法侦查行为的更有效甚至说惟一有效的措施。这可以说是美国法院的胜利：警察的侦查行为的合法性与正当性问题，法官借助宪法第4、5、6乃至第14修正案，享有了重要的司法审查职权。 （二）排除规则的系列例外：法院的尴尬与
14、不情愿 虽然排除规则获得初步胜利，但其间不断有例外出现，尤其是20世纪80年代以后达到白热化之程度，比如“独立来源例外”、“最终或必然发现的例外”、“介入非法行为的例外”、“善意例外”和“无害错误例外”等等。其中，各州法院围绕警察侦查权的合法性与正当性问题引发了广泛的争论。这在总体上折射出，作为侦查外行的法官在制约警察非法行为方面的尴尬、无奈，甚至力不从心。具体表现为如下几方面： 第一，美国最高院在界定排除规则例外情形方面，经常犯有对侦查行为与侦查过程简化理解的错误，这导致各州法院在适用过程中分歧很大。学界对此颇有微词。 “不可避免的发现”之例外就是一例。根据该规则，如果证明了即使某个证据没有
15、像实际的那样被适当地、合法地获得，控方仍然会“不可避免”以一种“合法”方式取得它，那么这个原本不可采纳的证据就变得可以使用了。最高院以为获得了一个可以统一适用的规则，但事实恰恰相反。分歧之一：如何界定发现的“不可避免”性？以及证明到什么程度？最高院与州法院产生了不同理解。最高院要求控方证明本来“会”而不是“或许”或者“可能”以适当的方式获得受到质疑的证据，但不需要非常高的证明责任；而一些州法院却认为，控方必须以清晰和令人信服的证据证明该例外。分歧之二：获得受质疑证据的非法行为之理解不同。最高院没有对非法行为作出什么限制，这难免会鼓励警察走“捷径”先恶意的、非法的取得证据，然后再证明该证据是会不
16、可避免的被发现的。因此很多州法院则作出了细化的要求，受质疑证据是由“善意”执法的警察获得的。有些法院走得更远，要求控方证明，不仅是警方善意执法获得的，而且在非法行为发生的同时正在积极进行替代性调查程序5。 当年，美国最高院没有对侦查行为进行实证的分析与研究，而是基于宪法修正案与刑事政策创造出过多非法证据排除规则。之后，为了缓解犯罪浪潮对警察带来的压力，再矫枉过正地创造例外，这种大胆、浪漫却不负责的后空翻式的制度轮转，给很多州法院带来了不小的麻烦。有学者对此评论道，法院若想设定出必然发现例外规则的具体运作方式，应当使用外科手术刀，而不是屠夫的剁肉刀。（注释11：William MCohn，Inevitable Discovery：a Valuab
