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1、. . .物业管理的理论基础物业管理仅是简单的实践，并无理论可言，似乎是一种普遍存在的思维定势，以致于行业内举办的各种论坛和职业教育，总是伴随着质疑和不解。当年在物业管理师执业资格考试培训教材的策划和编写过程中，笔者一直在思考一个问题：物业管理有何理论依据？如今中国物业管理协会成立行业发展研究中心，重提这一问题似乎恰逢其时。笔者认为，物业管理在中国产生和发展二十多年后的今天，认真研究和探讨物业管理的理论基础问题，不仅有利于进一步认识行业本质和解释现实难题，而且有助于下一步物业管理的制度创新和专业建构。一、建筑物区分所有权理论物业管理的法律学基础（一）理论要点及现实问题建筑物区分所有权理论以区分
2、所有建筑物的权利来源、权利构成、行权规则和侵权处置为研究内容，是现代不动产物权理论的重要组成部分。建筑物区分所有权是指数个业主（即区分所有权人）共同拥有一个建筑物时，业主对建筑物专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。作为现代工业化和城市化背景下产生的新的不动产所有权形式，建筑物区分所有权为大多数国家的法律制度所确认。2007年3月，中华人民共和国物权法出台，其中第六章规定了“业主的建筑物区分所有权”，标志着我国建筑物区分所有权制度的确立。研究建筑物区分所有权理论，能够为我们廓清物业管理权利本源和权利行使等重大现实问题带来诸多的启示。理论要点之一业主的建筑物区分所
3、有权由三部分构成：专有部分所有权、共有部分共有权和共同管理权。其中，专有部分所有权是基础权利，业主转让建筑物专有部分所有权的，其对共有部分的共有权和共同管理权一并转让。业主可自行管理建筑物及其附属设施，也可委托物业服务企业或其他管理人管理。现实问题一方面，物业管理是业主管理区分所有建筑物及其附属设施的一种形式，业主既是物业管理的权利主体，也是物业管理的责任主体。物业服务企业根据业主的委托管理建筑物及其附属设施，其管理权基于物业服务合同的授予，其管理行为应接受业主的监督，所以业主不能认为物业管理是物业服务企业强加的，物业服务企业也不能以“管理者”自居。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，
4、业主有权依法更换。另一方面，业主在物业管理中所享有的权利和应履行的义务，与其拥有专有部分所有权的份额相对应，在没有约定或约定不明时，建筑物共有部分及其附属设施的费用分摊、收益分配以及专项维修资金缴存份额等事项，按照业主专有部分所占建筑总面积的比例确定，与业主公共服务的消费数量并无对应关系，这正是我们通常以业主所拥有的住宅和经营性用房的建筑面积确定其承担物业服务费数额的依据。理论要点之二业主行使专有部分所有权和共有部分共有权，不得危及建筑物的安全，不得侵害公共利益和其他业主的合法权益。业主不得以放弃共有权利为由拒不履行共同义务。现实问题一方面，业主的建筑物区分所有权并不具备传统意义上所有权的绝对
5、性和排他性，单个业主所有权的行使是受到有条件限制的。业主对专有部分的占有、使用、收益和处分，必须按照其本来的用途和使用目的，不得妨碍建筑物的安全，不得影响建筑物的正常使用功能，破坏建筑物的外观，并且负有相互容忍的义务，业主违章装修、擅自改变房屋用途等行为，属不当行使专有部分所有权。业主对共有部分仅具有按约定使用的权利，而不得以共有为名擅自占有、收益和处分；业主任意弃置垃圾、侵占通道、排放大气污染物、施放噪声、违章搭建等行为，属不当行使共有部分共有权，均应承担相应的法律责任。限制业主滥用物权，约束少数业主不当行使建筑物区分所有权的行为，是“物业管理”题中应有之义，也是破解长期以来“物业管理”与“
6、物业服务”正名之争的关键。另一方面,业主对建筑物专有部分以外的共有部分享有共有权利的同时，必须承担相应的共同义务,业主有权选择放弃共有权利,但该种权利的放弃并不意味着相应义务的免除。在物业管理活动中,我们强调业主共同履行交费义务,反对个别业主以放弃享受物业服务以及享受物业服务较少为借口拒绝履行相应的付费义务,正是基于这一理论依据的。理论要点之三建筑物的共同管理权由全体业主共同行使。业主通过业主大会和业主委员会行使共同管理权，业主大会以产权及人数多数表决原则决定共同管理的重大事项。业主大会和业主委员会有权处理损害业主共同利益的行为，业主大会和业主委员会的决定，对全体业主具有约束力。现实问题一方面
7、，根据建筑物区分所有权理论，虽然每个业主对建筑物的共有部分都有共同管理的权利，但并不意味着每个业主都有权直接决定物业管理事项，该管理权是一种间接的权利，具体表现为业主委员会委员的选举权、被选举权以及重大事项的提议权和表决权。其中业主委员会委员的被选举权是基于业主的身份而由所有业主平等享有，而业主委员会委员的选举权，重大事项的提议权和表决权的大小，则取决于各个业主拥有的专有部分的面积和业主的人数。单个业主通过行使选举权和被选举权实现自身管理权利的让渡，确认业主大会和业主委员会的代表地位；通过行使提议权和表决权实现共同管理事务的参与，影响物业管理重大事项的决策。另一方面，业主大会有权对制定和修改管
8、理规约和业主大会议事规则、选举业主委员会或者更换业主委员会委员、选聘和解聘物业服务企业、筹集和使用专项维修资金、改建和重建建筑物及其附属设施等重大事项作出决定，业主大会和业主委员会有权代表全体业主要求侵害业主共同利益的行为人停止侵害、消除影响、排除妨害和赔偿损失，乃至根据法定程序提起诉讼。由此可见，业主大会和业主委员会是业主共同管理物业的基本组织形式。理论要点之四业主大会议事规则是业主大会议事方式和表决程序的约定，管理规约是业主使用、维护和管理建筑物及其附属设施的约定。业主大会应当制定并执行业主大会议事规则和管理规约，业主应当遵守业主大会议事规则和管理规约。现实问题一方面，从程序性规则看，业主
9、物业管理权的有效行使，必须以相应的共同规则为依据，业主大会议事规则从业主投票权确定、业主委员会组成、议事方式和表决程序等方面规范了业主大会的组织运作，决定了业主大会决议是否合法有效，实践中大量出现的业主与业主委员会、业主委员会与业主大会的矛盾冲突以及对业主大会决议有效性的质疑等现象，大多是由于缺乏业主大会议事规则或者业主大会议事规则得不到严格的执行造成的。另一方面，从实体性规范看，管理规约在物业管理活动中，主要承载两方面的功能：一是明确权利让渡规则。业主通过签署管理规约承诺书，已将物业共有部分的管理权让渡给业主大会，业主大会就有权代表业主选聘物业服务企业并签订物业服务合同，因而物业服务合同的效
10、力自然及于每位业主，个别业主以非物业服务合同的签约人为由，否认物业服务合同的约束力有悖法理；二是明确业主内部自律规则。业主行使建筑物区分所有权的基本规则，应事先通过管理规约的形式予以明确，这样能够在业主内部形成自我监督机制，凭借多数业主的善良意志约束个别业主的不当行为，缓解物业服务企业与业主的矛盾和冲突，进而纠正以往物业服务企业代行制定业主居住与管理规则的弊端。（二）物业管理业主自治的理论基础基于区分所有的建筑物而产生的建筑物区分所有权，之所以成为现代物权法律制度所设立的一项特殊的不动产所有权形式，其根本原因在于建筑物区分所有的情况下，业主拥有和行使权利的复杂性远非传统的“一物一权”理论所能涵
11、盖，所以在不否认广义的物业管理应包括单一业主对其建筑物及其附属设施维护和管理的前提下，我们可以从本质上将物业管理视为多业主区分所有建筑物的管理。这是二00三年国务院颁布的物业管理条例的前瞻性之所在，虽然该行政法律并未采用“区分所有建筑物管理”的表述，而二00七年全国人大制定并颁布实施物权法在第六章中对“业主的建筑物区分所有权”的相关规定，则意味着国家在法律层面上对这一定性的肯定。建筑物区分所有权理论告诉我们：物权是物业管理权的基础，物业管理作为业主自我管理不动产的权利，是业主实现其财产权的自发需求和重要手段，在物业管理活动中，业主与物业服务企业双方任何形式的错位和越位，均是对双方正常法律关系的
12、扭曲并最终无益于业主宪法权利（财产权）的保护。建筑物区分所有权理论还告诉我们：无论是体现集体决策和多数表决的业主大会和业主委员会，还是反映权利来源和自律规则的管理规约和业主大会议事规则，都是业主自我管理共有财产不可或缺的基本组织和基础契约。如果不仅仅从市场本位的视角看待物业管理，而是从权利本源的基础认识物业管理，那么根据建筑物区分所有权理论，我们可以将“物业管理”重新作如下定义：物业管理是业主以私有财产（专有部分所有权）为核心，以公共财产（共有部分共有权）为纽带，以公共契约（管理规约和业主大会议事规则）为基础形成的自我管理不动产的行为。正是在这个意义上，建筑物区分所有权理论构筑了物业管理业主自
13、治的理论基础。二、公共产品与公共选择理论物业管理的经济学基础（一）公共产品理论要点与现实问题公共产品理论是公共经济学理论框架的核心内容和逻辑起点。公共产品是相对于私人产品而言的，是指用于满足社会公共需要的产品和服务。传统意义上，政府是提供公共产品的主体，随着经济和社会的发展，公共产品的提供者出现多元化的趋势，非盈利组织、私人企业、民间社会团体等都成为公共产品的提供者。以公共产品理论为出发点，我们就不难理解物业管理收费问题的特殊性和产生根源。理论要点之一公共产品具有非排他性。公共产品的消费是集体共同进行的，公共产品一旦被提供出来，就不可能排除任何人对它的不付代价的消费，容易产生“搭便车”问题。所
14、谓“搭便车”，是指某些人虽然参与公共产品的消费，但却不愿意支付公共产品的生产成本，完全依赖于他人对公共产品生产成本的支付。现实问题物业管理服务的消费同样会产生“搭便车”现象，物业管理服务是向物业管理区域内的全体业主提供的，物业服务企业无法因为个别业主不交物业费而阻止其享受服务，当不交费业主能够享受与交费业主同样的（甚至更多的）服务的时候，人们基于自利本性自然倾向于“搭便车”。具有非排他性，无法象在一对一的买卖中那样将不交费业主排斥在消费群体之外，是物业管理收费难的根本原因。理论要点之二公共产品具有非竞争性。公共产品一旦被提供，增加一个人的消费不会减少其他消费者的受益，也不会增加相应的生产成本，
15、其新增消费者使用该产品的边际成本接近于零。现实问题物业服务企业提供的秩序维护、保洁、绿化、公共设施维护等公共服务，其服务成本相对固定，业主（非业主使用人）的增加和减少，对服务成本的影响相对较小。因此，一定的区域规模和入住规模有利于物业服务效益的最大化，而且物业服务企业不能依据业主对物业服务实际享有量来增减应支付的服务费（即对价），业主不能以未实际居住作为拒交管理费的理由，这是物业管理条例第四十二条规定“建设单位应承担未出售物业的管理费”的理论依据，同时也是物权法第七十二条规定“业主不得以放弃权利不履行义务”的经济学基础。理论要点之三公共产品具有不可收费性。由于公共产品的非排他性，导致产品的提供
16、者向消费者收费不易，或者收费本身所需成本过高，因而公共产品的提供，只能通过非市场的手段进行。现实问题公共产品在传统上是由政府无偿提供的，国家通过强制性的税收实现公共产品的价值补偿。物业管理服务具有公共产品的非排他性和非竞争性，却必须通过市场手段由业主（即受益者）提供服务成本。在物业管理过程中，服务成本的核算，价格信息的传递以及业主人数的分散，不仅提高收费的成本，而且增加收费的难度，从而导致物业服务收费的矛盾和冲突。理论要点之四公共产品具有外部性。公共产品的生产和消费会使生产者和消费者以外的社会成员获得利益或遭受损失，而获益者和受损者却无需为此支付成本或受到补偿。现实问题物业管理服务同样具有外部性。从服务提供的角度，楼宇外观的美化和整洁，有利于城市环境的优化，小区公共秩序的维护，有利于城市治安环境的改
