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1、民事合同法律风险控制的 四个要点 韩重亮 第一部分 风险管控现状 第二部分 民事合同风险管理要点 目 录 1 1 当前的形势 房建施工一股独大 业务总量遭遇瓶颈 利润水平低位徘徊 各类风险集中爆发 第一部分 风险管理现状 诉讼案件频发 债权金额急剧加大 停工缓建项目增多 资金链高度紧绷 资产负债率居高不下 安全生产形势严峻 违法违规现象频繁发生 1 2 风险的具体表现 1 3 1 外部原因 一 竞争无序 二 行业特征 三 行业整体发展水平 四 实际施工人 五 市场诚信体系 六 经济形势原因 1 3 风险的成因分析 1 3 2 内部原因 一 项目管理模式 二 履约意识 三 企业管理 四 人才 基
2、于以上对于法律风险的成因分析 可以得出下面的判断 对于传统房建工程施工总承包市场而言 多数风险是固有的 不以承包人的主观意志而转移 例如 不合理的合同条款 低信用的发包人 恶劣的支付条件 扯不清的竣工结算 等 传统房建项目的承包人 通过加强自身管理职能实现一定程 度的改观 而无法取得根本上的成效 我们必须认识到 传统的企业管理模式和项目管理模式与日 益创新的商业模式和逐渐清晰的行业发展方向之间的矛盾已 十分突出 要想转变风险管理的被动局面 必须实现企业的转型升级 必须通过公司管理模式和项目管理和项目管理模式的根本性 变革为企业转型升级提供支撑 1 4 小结 对于企业风险管控而言 当前最主要的任
3、务分为两个方面 一是管控好当前主营业务的风险 二是为新时代做好准 备 毫无疑问 合同是企业经济活动的中心 是风险管控的基 础性因素 合同可以有多种分类 对于企业而言民事合同的管理是风 险管控的 牛鼻子 问题 而合同管理也恰恰是当前企业 管理中最为薄弱的一环 所以说 风险管理必须以合同为切入口和落脚点 合同 主体 违 约 证 据 授 权 第二部分 民事合同风险管控要点 订立合同的真实目的是什么 或者说合同的最重要作用是 什么 合同中最重要的条款是哪些 合同的完美状态是什么样的 2 1 合同 2013年 我公司与某建设单位签订建设工程施工合同 约 定承接某地产项目 在签订合同当日 双方又签订 补充
4、 协议 约定 为配合甲方销售需要 在施工过程中 如果甲方未按时支付工程进度款 乙方不得停工 甲方对 乙方垫付资金按年利率6 标准支付利息 案例2 1 1 2013年9月 我公司与某单位就某工程签订 建设工 程施工合同补充协议 并进场施工 2013年12月 该项目 完善了招标投标程序 双方签订了 建设工程施工合同 并进行了备案 后因工程欠款原因 我公司提起诉讼 案例2 1 2 我公司承接某地产项目 经结算 地产公司欠我公司2000 万元 由于地产公司和某砂石公司及某商混公司关系密切 故此 各方达成口头协议 我公司向地产公司出具2000 万元发票 工程款收取完毕 商混公司向我公司出具2000 万元
5、收据 并陆续向我公司不同工地供应2000万元的商混 砂石公司向商混公司出具2000万元收据 承诺供应2000 万元的砂石 砂石公司欠付地产公司2000万元 通过向商 混公司供应砂石的方式偿还 实际签订的协议是 我公司与商混公司签订买卖合同 约 定价款 由需方通过供应砂石方式支付 同时商混公司 在收据上注明 本价款同意由某某公司供应砂石抵偿 实际履行情况是 商混公司向我公司供应了1600万元的商 混 砂石公司向商混公司供应了600万元的砂石 现砂石公司消失 商混公司起诉我公司 案例2 1 3 如何知道和谁打交道 如何对合同主体做出评价 2 2 主体 某公司与中建投某某公司签订了建设工程施工合同
6、发生大额拖欠 在债权检查过程中 项目管理人员陈述称 该项目业主为中央企业 风险可控 案例2 2 1 我公司于2012年6月与建设单位签订建设工程施工合同 约定承接某地产项目1 4标段工程 由于建设单位自有一 家施工二级资质企业腾达建司 为业绩需要 要求我公司 将3 4标段以该施工企业的名义签订备案合同 我公司对 此予以同意 工程施工过程中 1 2 3 4标段均由我公司组织实施 3 4标段的所有工程资料均以腾达建司的名义编制 建设 单位在付款时也将工程款付至腾达建司 再由该司转给我 公司 但我公司未与腾达公司签订任何协议 后该工程发 生巨额拖欠 我公司通过诉讼方式主张债权 思考 1 我公司应如何
7、主张3 4标段的债权 2 因实施3 4标段所产生的债务可否转由腾达建司承担 3 如何定性我公司与腾达建司之间的法律关系 案例2 2 3 建设单位的地产项目由中建下属单位作为总承包方 我公 司作为机电安装分包商 三方签订了分包协议 明确各自 权利义务 后工程停工 中建下属单位与建设单位解除了 总承包合同 停工一年以后 建设单位与新都某建筑公司签订了关于工 程续建的总承包合同 我公司又与新总包单位及建设单位 签订了关于机电分包的三方协议 合同条款与合同报价与 之前的合同没有任何变化 现工程已经完工 我公司与建设单位之间产生了多达80余 项结算分歧 案例2 2 2 该项目停工前 我公司已经采购了大量
8、电线电缆 价款已经 同期支付 工程停工并解除合同后 总承包单位 建设单 位以及我公司均声称未掌管工地 工地处于长期锁门的状 态 新的总承包单位入场后 发现原先采购的电线电缆大量被盗 我公司采购的电缆被盗570万元 由于工期紧迫 各方未形 成意见 即由建设单位委托第三方进行了补购 结算时 建设单位主张扣除我公司结算款500余万元 理由是 合同约定 分包单位须采取保护措施以防止物料 设 备 构配件及已完成的工程受损坏或受恶劣天气影响 并须 负责修复由于破坏 不小心或疏忽造成的损坏 直至本分包 合同工程完成及适当地归纳入总包工程 思考 1 是否应该由我公司承担该部分损失 2 认定我公司责任的关键点在
9、哪里 案例2 2 3 续 某项目的劳务分包单位向租赁站租用周转材料 该合同甲 方为租赁站 乙方为劳务公司 合同一式2份 甲乙方各 一份 但是在签章页上 劳务公司在乙方部位上加盖了公 章 项目部则在乙方印章下方空白处加盖了项目部印章 案例2 2 4 我公司承接位于内江的某项目 共分两期开发 一期工程 竣工后甲方迟迟不办理结算 尚有工程尾款近亿元 二期 工程尚在建设当中 按合同欠付工程进度款400余万元 但有超过8000万元的已完产值未进入审核付款程序 该项目销售状况良好 仅剩余部分车库和商业 案例2 2 5 某PPP项目 根据评审资料 我公司与某国企组建的基金作为联合体进 行投标 民营企业YZ公
10、司负责项目资本金的89 委托作 为联合体成员的基金代为出资 并提供了委托协议 我方 负责项目资本金的1 并作为联合体牵头人 案例2 2 6 签约主体与合同真实主体可能不一致 主体应当合法存续 合同主体的性质具有重大意义 应当特别注意项目公司的 特殊风险 合同主体的履约能力和诚信状况是风险控制的重中之重 企业为虚拟法人 自身并无法进行任何行为 均需要通过 授权来实现 因此 大量的风险均与授权有关 2 3 授权 某钢材供应商委托蒋某代其在我公司领取银行承兑汇票 我公司将汇票加盖印章后未填写被背书人 交给蒋某 蒋 某私自承兑 案例2 3 1 某项目合同约定甲方在收到竣工结算资料后28内未予确认 或者
11、未提出进一步意见 则视为认可结算资料 我公司在 工程竣工后向对方递交的竣工结算资料 由 何丽 签 收 何丽是甲方的造价部工作人员 在长达半年左右的时间内 往来资料均由其签收 后其否认其签收的效力 案例 2 3 2 为配合甲方转移资金 某项目部擅自给业主提供了一份付 款委托书 加盖项目部印章 授权甲方将工程款转至与本 案无关的第三方账户 后在诉讼中 甲方主张已经支付了 该700万元 并提供了付款委托书和转款凭证作为依据 案例2 3 3 应当牢固树立痕迹管理意识 充分认识客观事实与法律事实 之间可能存在的冲突 应当对证据的特性有基本的了解 具备初步审查能力 所有证据中 书证最为重要 应当系统加以管
12、理 2 4 证据 我公司承接某工程后 向建设单位支付了100万元现金保证金 我公 司要求建设单位为保证金退还提供担保 建设单位找到了一家担保公 司出具保函 为确保安全起见 我公司派人到担保公司见证 由担保 公司当面在担保函上加盖公章 之后 果然发生工程无法开工的情况 建设单位法定代表人涉嫌犯罪 被羁押 我公司找担保公司承担责任 担保公司声称担保函为假的 并提供公安局出具的证明 证明该公司印章在2011年6月25日已经注 销 而该担保函上的落款时间为2011年8月11日 案例 2 4 1 民事诉讼法第70条规定 书证应当提交原件 物证应 当提交原物 提交原件或者原物确有困难的 可以提 交复制品
13、照片 副本 节录本 民事诉讼证据规则第49条规定 对书证 物证 视听资料进行质证时 当事人有权要 求出示证据的原件或者原物 但有下列情况之一的除 外 一 出示原件或者原物确有困难并经人民法院准 许出示复制件或者复制品的 二 原件或者原物已不存在 但有证据证明复制 件 复制品与原件或原物一致的 书证管理要点1 原件 集团某单位与某知名企业之间签订了一份还款协议 约定由该企业在2008年4月30日前支付集团所属单位5000 万元 但一直未予支付 2011年3月 集团拟就此笔债权 提起诉讼 在证据清查时发现 自2008年4月以来 仅有 过一次催收通知 该通知在2009年10月20日由刘莉签收 上面书
14、写 收到原件一份 刘莉 2009年10月20日 案例 2 4 2 案例2 4 3 在对某项目进行检查时 请项目提供向甲方报送的月进度付 款申请以及向甲方致函的原件 但项目部无法提供 其解 释如下 这些文件都是盖项目部印章 我们都在电脑里保 存了电子文本 既方便保存查找 又可以随时调取 如果 需要原件 打印出来加盖印章即可 这种说法是否成立 书证管理要点之2 及时性 案例2 4 4 某项目部向甲方发出多份重要函件 因为涉及重要事实的 认定以及较大金额的经济事项 因此甲方相关人员均不予 签收 因此 项目部工作人员在函件上载明 对方拒收 并在档案盒里妥善保存 思考 送达的意义何在 如果遇到拒绝签收该
15、怎么办 书证管理要点之3 送达 案例2 4 5 某工程发生停工后 双方对已完工程量进行了核对 形成 了 某某工程截止2016年5月11日进度产值核对表 其 上载明了已完产值金额 我公司在其上加盖了公章 对方 仅有造价部门负责人签字 思考 该表可否作为我公司主张全部工程款的最终依据 书证管理要点之4 效力 案例2 4 6 某项目为合作项目 我方处于管理考虑 向商混公司核实 供货与付款情况 商混公司出具说明 载明全部款项均以 付清 并加盖公章 由此我公司认为风险已经化解 半年之后 商混公司向我公司起诉 要求支付货款 我公 司以该说明作为主要证据抗辩 书证管理要点之5 证据链 原件 查验 转换 保管
16、 及时性 随时固定 提出主张 符合要求 送达 签收 签收人 应对拒签 审核 主体 内容 形式 证据链 防止孤证 有佐证 避免矛盾 回顾 一方面 自身确实存在履约意识不强的问题 另一方面 在应对合同相对方违约方面则有明显不足 2 5 违约处理 我公司承接某工程项目 工程开工后 甲方一直无法足额 支付工程款 甲方也在积极寻找资金 并不断恳请我方能 够继续垫资修建 导致项目修修停停 直至2016年8月彻 底停工 此时甲方仅支付工程款5000余万元 欠付工程款 1 3亿元 工程烂尾 我公司提起诉讼 并因该工程而发 生多起被诉案件 案例2 5 1 我公司承接某项目 一直未取得施工许可证 甲方出具书 面承诺 因未办理施工许可证导致的损失全部由甲方承 担 后该工程多次因没有施工许可证而被政府责令停工 造成 较大停工损失 项目涉诉后 对于此部分损失双方各执一 词 案例2 5 2 依法守约是每个人 每个企业的义务 首先要尽力做到己 方不违约 合同审查时 违约条款是重点 针对任何违约行为均应制定明确的预案 时刻考虑退出机 制 违约情形出现时应当及时采取 其中固定证据是第一位 的 关于违约问题管理要点 谢谢
