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1、2018年江西财经大学法学院612法理学、民法学之法理学考研基础五套测试题-一、概念题1 法律渊源与法律形式【答案】法的效力渊源，又称法的形式渊源或直接渊源，专指具有法律效力的表现形式。（1）法的渊源简称“法源”。关于法的渊源的解释主要有两种不一致的说法:即“立法中心主义说”和“司法中心主义说”。前者把“法的渊源”看成是立法机关制定法律所依据的材料，主张把“法的渊源”与“法的形式”分开。后者却认为法源之法特指法官用于裁判的法律。（2）法的形式是指法的具体的外部表现形态。它所指称的主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以
2、一定形式存在的己然的法。法的形式可分为成文法和不成文法两大类别，它们各自又包括若干具体的形式。法的形式有重要价值。形式意义上的法的渊源只是法律形式之一，而法律形式外延则更为宽泛。 2 法治国家【答案】现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运用的产物，其基本含义是指国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域”之治，在法治国家范畴内，法治意味着民主法律化、制度化，意味着将公共权力纳入到法治的轨道。在中国体现为:实现共产党作为执政党依法执政，各民主党派作为参政党依法参政; 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法，依法决定国家
3、大事，依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督，保障宪法和法律实施; 各级人民政府切实尊重和保障人权，依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法，维护社会公平正义、维护社会和谐稳定，促进经济社会科学发展。 3 制定法与判例法【答案】（1）制定法又称议会法令，是指国家立法机关按照立法程序，用条文形式定下来，并经公布实施的法律和法规。（2）判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，其含义是指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为?种先例适用于该法院及其所
4、属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。因此，法院审级越高，其案例的影响就越大。（3）制定法和判例法的关系:从数量上看，大量的法令规则都包含在不计其数的判例之中，制定法在整个法律体系中所占的比例不如判例法。从效力上看，制定法又高于判例法。制定法可以推翻、修改或补充判例法，并且可以对某一领域的判例法进行整理和编纂，从而将其吸纳为制定法。从社会改革和法律改革的角度看，制定法所起的作用更大一些，因为判例法的遵循先例原则使其很难快速改变以满足社会变革的需求。然而，制定法又不能脱离判例法而存在，不仅许多制定法的内容需要由判例法加以补充完整，而且其解释也必须借助十相应判决的制定。 4 法律的国家性【答
5、案】法律出自国家，具有国家性，因为:它是以国家的名义创制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是一种表面上凌驾于社会之上的力量，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家的名义来制定和颁布。法律的适用范围是以国家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其他社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家的意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家的意志。5 立法技术【答案】立法技术是指立法主体在立法过程中采取的如何使所立之法臻于完善的技术性规则，或者说是制
6、定和变动规范性法律文件活动中的操作技巧和方法。例如，法的构造技术、语言技术。仟何国家或立法卞体要使所立之法能有效地发挥作用，不能不重视立法技术，以使立法臻于完善。6 合法行为【答案】合法行为可从广义和狭义两个角度去理解。广义的合法行为，即法治意义上的合法行为，指不为法律所禁止的一切行为。实际上就是法律宽容的、不加追究的行为。常言道，“凡法律不禁止即为允许”，“法无明文规定不处罚”，上升为一项法治原则，在刑法中就是“罪刑法定”。从这个意义上说，只要不是违法行为，就是合法行为。狭义上讲，根据行为是否符合法律的内容要求，可将其分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法
7、律规范内容要求相符合的行为。 二、简答题7 如何理解法律规范与法律关系之间的关系?【答案】法律关系是根据法律规范建立的关系，其_者之间的关系如下:（1）法律关系是由法派生出来的现象，一般来讲，法律规范是法律关系产生的前提;如果没有相应的法律规范的存在，就不可能产生法律关系。有些社会关系领域，比如友谊关系、爱情关系、政党、社会团体的内部关系，一般不由法律调整，不存在相应的法律规范，所以也就不存在法律关系。还有些社会关系领域，虽然应该得到法律调整，但由于种种原因还没有形成法律规范，法律调整缺乏法律根据，因此也不能产生法律关系。还有些社会关系领域，虽然没有正式的法律规定，但是却得到国家事实上的确认和
8、保障，或得到习惯法的调整。在这种情况下，法律关系的产生有法律规定存在，只不过法律规范不是以国家正式颁布的规范性文件而是以其他形式的法律渊源表现出来。（2）法律规范是法律关系产生的前提，这一命题具有重要意义，它意味着各种法律关系的建立都必须有严格的法律根据，以保障法的制定与实施的有机统一。反之，不根据法律规范任意建立“法律关系”，则必然会使一个国家的法制的统一性遭到破坏。 8 什么是立法技术? 对立法表达技术的内容应有什么要求?【答案】（1）立法技术的定义立法技术的定义立法技术是指在整个立法过程中产生和利用的经验、知识和操作技巧，包括立法体制确立和运行技术、立法程序形成和进行技术、立法表达技术等
9、。立法表达技术包括a. 规范性法律文件的内部结构、外部形式、概念的语言表达、文体的选择技术等;b. 法律规范的结构和分类技术;c. 规范性法律文件规范化和系统化技术。（2）立法表达技术的内容要求立法技术有立法预测技术、立法调查技术、立法规划技术、立法决策技术、立法协调技术、立法表达技术以及立法监督技术等方面。对立法表达技术内容的要求是:规范性法律文件的表达规范性法律文件的要求，也就是规范性法律文件的规范化:a. 法的名称的表达要规范和统一，即不同的制定法律的机关所制定的法律文件，因为其法律效力层级不同，必须有不同的名称来表达。b. 法的内容要完整，法的要素应该齐全、完备。c. 法的体例安排要规范和统一。法律规范的表达法律规范的表达要做到完整、概括和明确。一个完整的法律规范，一般要有行为模式和法律后果两个部分构成，不能缺少其中的任何一个部分; 法律规范是概括的，普遍适用的，不能是特指的，针对个别情况的规定; 法律规范是为人们的行为指示方向和提供标准的，所以必须明确，不能含混不清、模棱两可。立法语言的运用立法语言的运用要做到:准确、严谨和简明。a. 准确，就是说要用明确肯定的文字表达明晰的概念。b. 严谨，就是说要用逻辑严密的文字表达法律规范的内容。c. 简明，就是指用尽可能简练明白的文字表达法律的内容。 -一、概念题-考研试题-
