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1、2017年江西师范大学政法学院808法学综合课(含刑法学、民法学、民事诉讼法学)之民法考研题库一、概念题1 事实行为【答案】事实行为，是指行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更或消灭某一民事法律关系的意思，都会基于法律的规定，引起一定的民事法律效果的行为。事实行为有合法的，也有不合法的。事实行为包含当事人的意思，但其发生法律效力不受意思表示的影响，不要求行为人具有民事行为能力。 2 遗嘱能力【答案】遗嘱能力，是指公民依法享有的以设立遗嘱方式依法自由处分自己财产的资格，亦即遗嘱人的行为能力。我国继承法中未明确规定公民的遗嘱能力，但该法第22条第1款规定，
2、无行为能力人或限制行为能力人所立的遗嘱无效。 3 合同的体系解释【答案】体系解释，又称整体解释，是指把全部合同条款和构成部分看作一个统一的整体，从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处的地位和总体联系卜阐明当事人有争议的合同用语的含义。体系解释得到各国法律的认可，是普遍采用的解释原则。我国合同法第125条第1款关于按照合同的有关条款解释的规定，是对这一原则的确认。 4 损益相抵规则【答案】损益相抵是指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，应当将该利益从赔偿数额中抵销，加害人仅对抵销后的损失承担赔偿责任。损益相抵的理论依据在于:侵权赔偿的前提是受害人的损失，而受害人基于同一原因获得的利益本身
3、就会冲抵其损失。因此，损益相抵的目的是要计算出受害人真正的损失，使受害人的真正损失得到赔偿。 5 相对权【答案】相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，只能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。相对权有两个特征:一是权利人自己不能直接实现其权利，必须通过义务人的行为其权利才能实现; 二是只能请求特定的人为一定行为，义务主体是特定的人，因此，又称对人权。 6 遗产债务【答案】遗产债务又称被继承人债务，是指被继承人死亡时遗留的应由被继承人清偿的财产_义务。被继承人的债务属于遗产中的消极财产，又称为遗产债务。因此，只有在被继承人死亡时尚未清偿的依法应由其清偿的债务，才为被继承人的债务。被继承
4、人的债务既包括被继承人个人负担的债务，也包括被继承人在共同债务中应负担的债务额。清偿被继承人的债务一般应于遗产分割前进行，即继承人应于清偿被继承人应缴纳的税款和债务后才分割遗产。遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务; 不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还; 如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得偿还。 二、简答题7 简述债务转让的方式与效果。【答案】债务转让，即债务承担，是指债务主体的变更，即在维持债的内容的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。（1）债务转让的方式债务承
5、担可因法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。依当事人之间的合意而发生的债务承担最为常见。一般所说的债务承担，仅是指依当事人间的合意，将债务人的债务移转于承担人即新债务人承担。当事人间关于移转债务的合意即为债务承担合同（契约）。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担。免责的债务承担，是指由第三人即承担人代替债务人承担其全部债务，原债务人脱离债的关系，承担人成为新债务人。并存的债务承担，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系，而仍为债务人。狭义的债务承担仅指免责的债务承担。（2）债务承担的要件及效力债务承担，亦即债务移转，是指债务主体的变更，即在维持债的内容
6、的同一性的前提下，原债务人的债务移转于新债务人承担。债务承担须具备以下要件:a. 须有以债务承担为目的的有效合同。如当事人间词一立的合同不是以移转债务为目的或者虽以由第三人承担债务为目的，但合同存有无效的事由的，均不能发生债务承担的后果。债务承担合同可由债权人与第三人订立，也可由债务人与第三人订立。由债务人与第三人订立债务承担合同的，须经债权人同意方能生效。b. 须有有效债务的存在。债务承担合同所移转的是有效债务，若债务并不存在或无效或己消灭，则债务承担合同不能有效。所移转的债务为将来发生的债务的，债务承担合同应自债务有效成立时，方能生效。c. 须所移转的债务具有可移转性。性质上不能移转的债务
7、，不得移转于他人承担; 债权人与债务人约定不得移转的债务，也不得由第三人承担; 法律直接规定不能移转的债务，也不具有可移转性。债务承担的法律效果有:a. 债务全部移转的，承担人取代原债务人的地位而为新债务人。原债务人脱离债的关系，而不再负担债务。债务人的债务部分转移给第三人的，第三人加入债，与原债务人共同承担债务。b. 新债务人取得原债务人基于债权债务关系所享有的抗辩权。c. 从属于主债务的从债务一并移转于承担人承担。 8 简述诉讼时效的客体。【答案】诉讼时效的客体，又称诉讼时效的标的，是指诉讼时效制度所适用的权利类型。我国现行民事立法对诉讼时效的客体未设明文，应区分类型予以处理:（1）债权的
8、请求权应适用诉讼时效。因此，基于合同债权的请求权，如义务履行请求权、损害赔偿请求权、违约金请求权、利息请求权、定金返还请求权; 侵权损害赔偿请求权，如恢复原状请求权、赔偿损失请求权等; 基于无因管理产生的请求权，如必要费用请求权、损害赔偿请求权; 不当得利返还请求权; 基于缔约过失责任产生的损害赔偿请求权等，都属诉讼时效的客体。（2）损害赔偿请求权以外的其他类型的侵权请求权一般不适用诉讼时效。损害赔偿请求权以外的其他类型的侵权请求权，是指民法通则第134条以及侵权责仟法第15条第1款规定的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、返还财产请求权，此类请求权并非债权请求权。此类侵权请求权是
9、否适用诉讼时效制度，通说主张应区别而论。若请求权人到期不行使权利，存在保护不特定第三人信赖利益必要的，就应适用诉讼时效，如动产所有人就以占有作为所有权公示方法的动产享有的返还财产请求权。若请求权人长期不行使权利，无保护不特定第三人信赖利益的必要，就不适用诉讼时效，如停止侵害请求权、排除妨碍请求权以及消除危险请求权等。（3）基于身份关系的请求权，不适用诉讼时效。鉴于身份关系的性质，基于身份关系的请求权，如夫妻同居请求权、父母对第三人请求交还未成年子女的请求权等，并非诉讼时效的客体。（4）基于相邻关系的请求权，如通行请求权、排水请求权、日照请求权等不适用诉讼时效。（5）依据民法通则司法解释第170
10、条的规定，未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 9 简述侵权行为的法律特征。【答案】（1）侵权行为的概念侵权行为是指行为人违反法定义务，由于过错侵害他人民事权益，依法应当承担侵权责任的行为; 以及侵害他人民事权益，不论有无过错，依照法律规定应当承担侵权责任的行为。（2）侵权行为的法律特征侵权行为是侵害他人合法民事权益的行为。侵权行为是违反法定义务的行为。法定义务首先是指绝对权赋予相对人不得侵害的义务，包括法律赋予某些特定主体的特别义务以及侵权法所设定的某些具体作为或者不作为的义务。侵权行为是由于过错而实施的行为以及法律明确规定构成侵权行为的没有过错的行为。 侵权行为是造成他人损害的行为。侵权责任法所称的损害不但包括现实的己经存在的不一、概念题
