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1、2017年上海海事大学国际私法(同等学力加试)考研复试核心题库一、概念题1 国际商事仲裁【答案】国际商事仲裁是国际仲裁最常见的类别之一，指在国际商事活动中，当事人依据事先或事后达成的仲裁协议，将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交由一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，授权该仲裁庭进行仲裁程序，就争议作出对当事人各方具有约束力的裁决的一种争议解决制度。国际商事仲裁具有国际性、自愿性、自治性、保密性、快速性、终局性和裁决的强制执行性等特点。 2 专利、商标独立性原则【答案】专利、商标独立性原则是国际知识产权保护的基本原则之一，指同一发明或商标在不同国家所获得的专利权或商标权彼此独立。各缔约国独
2、立地根据本国法律的规定授予、拒绝、撤销、终止任何一项专利权或商标权，而不受该项专利权或商标权在其他缔约国的决定的影响。3 统一冲突规范【答案】统一冲突规范是有关国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民商事法律冲突。通过国际统一冲突法解决国际民商事法律冲突，不仅可以避免各国冲突规范之间的冲突，防止当事人“挑选法院”现象的发生，可以为各国实体法的统一奠定基础。4 物之所在地法【答案】物之所在地法（lex rei sitae）是指以民事关系客体的物的所在国为连结点的系属公式。它曾被作为解决物权冲突的最基本的冲突原则，适用于所有的物权关系。但在现代国际私法中，许多国家仅规定不动
3、产物权关系适用物之所在地法，而动产物权关系适用当事人的属人法。物之所在地法的适用范围包括:对动产和不动产的划分，物权客体的范围，物权的种类和内容，物权取得、转移、变更和消灭的条件，物权的保护等。 5 理算地法【答案】理算地法是指进行共同海损理算行为地国的法律。共同海损理算是海事法律关系中一种比较特殊的制度，其法律适用问题不同于一般的海事法律关系的法律适用，一般应适用理算地国家的法律。在共同海损理算中，理算地的确定比较重要。通常是以航程终止地或航程中断地来确定理算地。我国海商法第274条规定:“共同海损理算，适用理算地法律。” 6 遗产继承的同一制与区别制【答案】同一制和区别制是在涉外继承的法律
4、适用中根据是否区别遗产中的动产和不动产确定法律适用规则的两种制度。区别制也称分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，分别适用于不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，即死者最后或死亡时的属人法，不动产适用物之所在地法。同一制也称单一制，是指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人死亡时的属人法（本国法或住所地法）。同一制和区别制的区别在于:强调继承的财产法性质的国家采用的是区别制，强调继承的身份法性质的国家采用的是同一制; 区别制利于判决在外国的承认与执行，但将使法律适用问题变得复杂且可能导致不合理结果，同一制法律适
5、用简单方便，但不利于判决在外国的承认执行。二、简答题7 试述国际民事法律冲突的解决办法及其局限性。【答案】现代国家采取下列方法解决国际民事法律冲突:（1）冲突法解决方法冲突法解决方法也被称为“间接调整方法”，是指通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商事关系应适用的法律，从而解决民事法律冲突。民事法律冲突实质上是民事法律适用上的冲突，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事关系应适用何种法律的规范。因此，它是解决民事法律冲突的有效方法。依立法渊源的不同，它可分为:a. 国内冲突法解决方法一一各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的民事法律冲突; b. 国际统一冲突法解决方法一一有关国
6、家通过双边或多边国际条约的形式制定统一的冲突法来解决国际民事法律冲突。冲突法解决方法的局限性a ，冲突规范只指定有关国际民商事关系应适用何种法律，没有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事关系只起间接调整的作用。b. 它只作立法管辖权选择，而不问该国家有无调整该国际民商事关系的法律及法律的具体内容如何，因而缺乏针对性。c. 如果有关国家的冲突法本身存在着冲突，就会大大增加解决国际民商事争议的复杂性，也会导致当事人挑选法院（forum shopping）一一即当事人选择于己有利的法院起诉，从而使对方蒙受不利。（2）实体法调整方法实体法调整方法是指有关国家间通过双边或多边国际条约的方
7、式，制定统一的实体法，以直接规定国际民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突。实体法调整方法的局限性用统一实体法规范调整国际民商事关系较之适用冲突规范确实前进了一步。但这并不意味着统一实体法规范可以完全取代冲突规范的作用，采用直接调整方法在国际私法关系上，也有其自身的局限性。a. 这种方法的适用领域比较有限。如婚姻、家庭、继承等带有人身性质的法律制度，因小同民族和国家的历史传统与风俗习惯的不同，尽管人们作了许多努力，至今尚没有统一的实体法。因此，在涉外婚姻、家庭和继承领域，仍然主要依靠冲突规范解决力一法。b. 一个具体的统一实体法公约常只适用于某种法律关系的某些方面，因而在其他方
8、面，仍必须采用冲突规范解决方法。如1980年联合国国际货物销售合同公约就仅规定了合同的成立和因合同而产生的买卖双方的权利和义务; 1883年保护工业产权的巴黎公约也只规定了工业产权国际保护的一些基本原则和制度，没有提供具体的规则，对许多问题的解决，仍须适用有关的冲突规范指引的准据法。c. 即使在己经制定并适用统一实体法规范的那部分国际民商事领域，冲突规范的解决方法仍会起作用。因为统一实体法主要体现在国际条约，但国际条约原则上只对条约的缔结国有约束力。更何况有些统一实体法公约并不排除当事人另行选择法律的权利。而且，国际经济贸易方面的国际惯例多是任意性的，需要当事人选择以后才得以适用。所以，统一实
9、体法解决力一法不能取代冲突法解决力法。由上可知，冲突规范的间接调整方法在解决涉外民事法律冲突方面仍将起重要的作用。只不过自从出现统一实体法以后，除了传统的间接调整方法以外，在解决涉外民事法律冲突方面，国际私法又多了一种直接调整方法。对于某一国际民商事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。从广义的角度来看，以现代国际私法的发展要求来看，统一实体法是在涉外民事生活中大量出现法律冲突时产生的解决冲突的又一途径。所以，现代国际私法可以而且必须包括这两个方面的内容。 8 判断:一国专属管辖的规定并不能限制外国法院对同一类案件行使管辖权。【答案】这种说法
10、是错误的，具体分析如下:专属管辖权是指有关国家在特定范围内的民事案件中无条件地保留其受理诉讼和作出裁决的权利，从而排除其他国家法院对这类民事案件的管辖权。专属管辖的效力即具有独占并排他的管辖权，也就是凡属于一国立法专属管辖的案件，其他任何国家的法院均无管辖权，如果外国法院不顾别国关于专属管辖的规定而任意行使管辖权并作出判决，该判决不会得到规定专属管辖制度的国家的承认和执行。 9 判断:我国外资企业法中规定的外资企业是指全部资本由一家外国投资者投资的企业。【答案】这种说法是错误的，具体分析如下:外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。全部资本由外国投资者投资即为外资企业，不要求仅有一个外国投资者。 一、概念题
