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1、2016年江西财经大学法学院630法理学、国际法考研导师圈定必考题汇编及答案一、简答题1 简述实证分析方法在法学中的运用。【答案】实证分析方法是法学研究的一种基本方法。其主要特点就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。在法学研究中，可资运用的实证分析方法有许多具体形态，其中最主要的有以下几种。（1）社会调查的方法。社会调查是法学进行实证研究的最基本的方法。法学所需进行社会调查的课题和
2、范畴是极其广泛的，诸如治安状况的调查、社会组织的调查、法文化的调查、法行为的调查、法实效的调查、法角色的调查和风俗习惯的调查等等。社会调查的方式也是多种多样的，一般可分为普遍调查、抽样调查、典型调查和个案调查四种。（2）历史考察的方法。进行历史的考察可以使我们从总体上把握法与经济、政治、文化相互作用的历史脉络，加深我们对历史唯物主义法律观的理解并为研究现实问题打下坚实的理论基础。（3）比较的方法。一般可分为两种形式，一种是横向的比较，一种是历史的比较。横向的比较是法学中最常用的比较方法，其中国际间的比较已发展成为法学的一个独立分科，被称为比较法学。历史的比较是按照法现象的时间顺序进行比较研究。
3、通过对不同历史类型法制以及同一类型中不同时期法制度的比较研究，我们可以从中得到很多具有启发性和实用性的知识。（4）逻辑分析方法。逻辑分析方法的具体形式有很多，如归纳与演绎、分析与综合、比较与分类、科学抽象法、数学模型法等等。（5）语义分析方法。语义分析方法在法学研究中发挥着十分重要的作用。在法律领域中，语言的功能不仅是一般性地交流思想。立法、执法和司法机构正是通过语言的操作来划定权利与义务的界限，从而宣告和推行国家意志。语言成为传达国家意志和指令的载体，立法过程、执法过程和司法过程本身都伴随一个语言的操作过程。因而，如何正确地使用和解释法律用语，就直接与秩序和人们的切身利益联系在一起了。2 思
4、考法与原始习惯的区别。【答案】法与原始习惯的区别在于:（1）产生方式不同原始习惯的产生和发展并不经由特殊的权力机关，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的。法律是由国家有意识地制定或认可的，是掌握国家政权的社会集团基于自己的根本利益和整体利益，并出于维护和发展这种利益的目的而有意识地对原始习惯加以选择、确认或自觉创制的。（2）体现本质不同原始社会习惯体现氏族全体成员的共同意志，反映人们之间利益的一致性和平等关系。法反映社会统治集团的意志，维护掌握政权的社会集团的根本利益。（3）适用范围不同原始习惯限于在由血缘关系所
5、结成的本氏族、部落范围内生效，与地域无关，遵循“属人主义”原则。法按地域划分其适用范围，遵循“属地主义”原则。（4）调整内容不同原始人依习惯而行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务。法律对行为的调整是以权利和义务的分离为条件。（5）实施方式不同原始习惯是通过社会舆论、氏族首领的威信、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素保证实施。因此，不具有国家强制性。法律是由国家这一特殊的暴力机关保证实施，具有国家强制性。（6）历史使命不同原始社会习惯调整社会关系的目的，在于维系氏族的血缘关系，维护原始人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益。原始习惯具有平等性，无政治色彩。而法调整
6、社会关系的目的，在于确立和维护有利于社会统治集团的社会关系和社会秩序。法律带有强烈的政治倾向。3 简述调整性法律关系与保护性法律关系的区别。【答案】按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同，可以分为调整性法律关系和保护性法律关系。调整性法律关系与保护性法律关系的区别主要表现在以下方面:（1）法律关系产生的基础不同。调整性法律关系是基于人们的合法行为而产生的法律关系。保护性法律关系是由于违法行为而产生的法律关系。（2）执行法的职能不同。调整性法律关系执行法的调整职能，保护性法律关系旨在恢复被破坏的权利和秩序，它执行着法的保护职能。（3）实现法律规范的内容不同。调整性法律关系所实现的
7、是法律规范（规则）的行为规则（指不）的内容。保护性法律关系所实现的是法律规范（规则）的保护规则（否定性法律后果）的内容，是法的实现的非正常形式。（4）调整性法律关系不需要适用法律制裁，法律主体之间即能够依法行使权利、履行义务，如各种依法建立的民事法律关系、行政合同关系等等。保护性法律关系典型特征是一方主体（国家）适用法律制裁，另一方主体（通常是违法者）必须接受这种制裁，如刑事法律关系。4 简述法治国家的内涵和优点。【答案】（1）法治国家的内涵现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运用的产物，其基本含义是指国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。法治国家表征“公域
8、”之治，在法治国家范畴内，法治意味着民主法律化、制度化，意味着将公共权力纳入到法治的轨道。在中国体现为:a. 实现共产党作为执政党依法执政，各民主党派作为参政党依法参政; b. 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会依宪立法、民主立法、科学立法，依法决定国家大事，依法实施对行政权、司法权和其他国家权力运行的监督，保障宪法和法律实施; c. 各级人民政府切实尊重和保障人权，依法行政、建设法治政府; 司法机关为民司法、公正司法、廉洁司法、和谐司法，维护社会公平正义、维护社会和谐稳定，促进经济社会科学发展。（2）法治国家的优点法治国家有利于人权保障法治国家是严格保障人权的国家。法治的创立在很大程度上
9、有着保障人权的目标设定，法治国家都会把人权保障放到极为重要的位置来加以考虑。保障人权既是法治国家的目标，也是法治国家的特征。确立了法治国家的目标就可以，而且也必须把人权保障作为重要的社会理想和社会责任加以特别的重视。法治国家有利于市场经济的建立a. 市场经济的主体需要法律确定其地位，保障其权利; b. 市场经济的各种活动需要法律来规范，各种矛盾需要法律来解决; c. 市场经济体制的确立需要法律来确认; d. 市场经济的正常发展需要法律保驾护航，离不开法律作用的充分发挥。没有法律和法治，就没有市场经济，市场经济是法治经济。最良好的法律和法治，只能是法治国家的法律和法治。确立了法治国家的目标，有利
10、于全社会名正言顺地开展法制和法治建设，为市场经济的发展提供更好的法治环境。法治国家有利于政治民主的进步政治民主总是与法制和法治密不可分的。a. 法制是政治民主的依据，政治民主总是由法治来保障的。没有法制，政治民主就缺乏依据，没有法治，政治民主就缺乏保障，进步了的民主也可能得而复失。b. 法制和法治是政治民主的规范。政治民主并不是政治活动主体的随心所欲，它必须遵循一定的规范，按照必要的轨迹进行。而确立政治民主规范和轨迹的最确定、最权威的规则只能是法律。c. 法制和法治是政治民主的推动力、促进器。法律上的民主是政治民主的制度预设，是政治民主的先导。法治国家目标的确立为政治民主中的法制和法治建设开辟了道路、确立了目标，在法治国家建设中的政治民主建设必将取得更大的成绩。法治国家有利于精神文明的发展精神文明是法治发展的基础，法治发展是精神文明的先导和保障。法治以明确肯定的方式引导精神文明的发展方向，以国家权威性和国家强制力保障精神文明的健康发展。法治国家目标的确立，有利于运用法律良化社会风尚，宏扬传统美德，开创社会新风; 有利于发展科学技术和文化教育事业。总之，法治国家有利于运用法律来推进和保护精神文明建设的发展。一、简答题
