2012213_企业法律风险防范的讲座(MBA5)

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1、1 1 企业经营管理法律培训 企业法律风险防范 理论与实践 2012 2 北京市高朋律师事务所 高级合伙人 张峥律师 地址 中国北京朝阳区东三环北路2 号南银大厦28层 邮编 100027 电话 5924 1188 传真 5924 1199 5924 1100 E Mail office 2 2 关于企业法律风险防范的三个方面的问题 一 企业法律风险分析与评估 如何识别 理解企业法律风险 二 企业法律风险控制与管理 如何建立有效控制法律风险的企 业管理制度 三 企业法律风险化解与补救 如何有效应对 化解现实发生的 法律风险 3 3 一 企业法律风险分析与评估 一 风险与收益的关系 企业法律风险

2、防范要达到什么目标 一般意义上讲 风险与收益是共存的 成正比关系 4 4 一 企业法律风险分析与评估 高收益 最优选择 可以选择 低风险 高风险 可以选择 最差选择 低收益 5 5 一 企业法律风险分析与评估 二 企业法律风险的分类 1 按照部门法分类 2 按照企业的运行规律分类 6 6 一 企业法律风险分析与评估 1 按照部门法分类 社会关系的结构图 隶属关系 平等关系 7 7 一 企业法律风险分析与评估 企业经营过程中需要处理三种最重要的 法律关系 以下三个法律部门可以涵盖 企业最基本的法律风险 1 企业内部关系 公司法 对于尚未建立现代公司制度的全民所有制企业仍适用 全民所有制工业企业法

3、 2 横向平等关系 合同法 3 纵向 横向关系 劳动法 劳动合同 法 8 8 一 企业法律风险分析与评估 1 企业内部关系 公司法 公司法 主要调整企业作为独立的主体的内 部关系 即公司治理结构问题 国有企业的特殊性 国有企业的股权结构相对简单 在股东权益纷 争 利益分配等方面产生纠纷 引发法律风险 的可能性较低 另外国家作为 出资人 与国 有企业之间还存在行政隶属性关系 因此可以 通过 中华人民共和国企业国有资产法 等行 政管理型法律来调整 9 9 一 企业法律风险分析与评估 2 横向平等关系 合同法 如何理解合同 合同是双方主体由 经济利益的不平衡到趋于平衡 再到新 的不平衡的动态循环过程

4、 合同主体之间无法实现真正的平等 合同的签署是双方实力对比的真实体 现 1010 一 企业法律风险分析与评估 我们似乎是在不断地向着一种新的 社会秩序状态移动 在这种新的社 会秩序中 所有这些 权利义务 关系是因 个人 的自由合意而产 生的 我们可以说 所有进步 社会的运动 到此处为止 是一个 从身份到契约 From Status to Contract 的运动 英 梅因 古代法 1111 一 企业法律风险分析与评估 3 纵向 横向关系 劳动法 劳动合同法 人力资源问题上的法律风险是企业 经营过程中面临的主要法律风险之一 通过劳动法律制度加以调整 企业在经营过程中 对于员工存在 隶属性的管理关

5、系 同时又要以平等的 地位签署劳动合同 1212 一 企业法律风险分析与评估 4 除上述三方面的法律风险之外 企 业经营过程中还会面临以下多个方面法 律风险 资本运作中的法律风险 并购 融资 上市 等 知识产权业务法律风险 商标权 专利权 电子商务领域的域名权利等 税务方面的法律风险 1313 一 企业法律风险分析与评估 2 按照企业的运行规律分类 1 内部风险 企业设立中的风险 企业经 营 决策的风险 企业管理风险 2 外部风险 权利冲突 发生纠纷 酿 成诉讼 以及外部性因素 不可抗力 法律修 改 政策变化 情势变更 1414 一 企业法律风险分析与评估 3 经营过程中多发的刑事法律风险 1

6、 危害公共安全类犯罪 重大责任事故罪 刑法第134条 重大劳动安全事故罪 第135条 大型群众性活动重大安全事故罪 第136条 1515 一 企业法律风险分析与评估 2 妨害企业管理秩序类犯罪 虚报注册资本罪 刑法第158条 虚假出资 抽逃出资罪 第159条 虚假破产罪 第162条 非国家工作人员受贿罪 第163条 1616 一 企业法律风险分析与评估 3 破坏金融管理秩序类犯罪 高利转贷罪 刑法第175条 骗取贷款 承兑汇票 金融票证罪 第175条 集资诈骗罪 第192条 贷款诈骗罪 第193条 1717 一 企业法律风险分析与评估 4 职务犯罪 职务侵占罪 第271条 挪用资金 罪 第27

7、2条 贪污罪 第382条 挪用公款罪 第384条 非国家工作人员受贿罪 第163条 受贿罪 第385条 单位受贿罪 第387条 1818 一 企业法律风险分析与评估 4 律师在企业法律风险识别工作中应当发 挥的作用 1 企业经营决策中 及时预警 分析交易架构 交易模式的合法性 为决策提供参考依据 2 企业管理环节中 合同审查 修订 提供及 时咨询 出具法律意见 3 外部风险 负责 参与谈判 设计维权思路 出庭应诉 4 企业内部培训中 负责对员工进行法律知识 培训 及时传递法律信息 1919 一 企业法律风险分析与评估 5 如何选择律师 明确以下两个问题 第一 内部法务人员与外部律师的关系 第二

8、 律师作用的局限性 2020 二 企业法律风险控制与管理 企业内部法律风险控制制度的 建立是一项综合系统工程 以合同管理制度为例 应从以下几 个方面着手 一 合同签定前法律风险与防范 二 合同签订时的法律风险与防范 三 合同履行中法律风险与防范 2121 二 企业法律风险控制与管理 一 合同签定前法律风险与防范 1 签约前首先要注意的是完善对企 业公章或合同章的保管制度 企业的公章和合同章具有法定 的法律效力 在合同中 即使没有 企业法定代表人或者授权人的签字 只要盖上了公章或者合同章 该 合同对该企业即产生法律约束力 2222 二 企业法律风险控制与管理 2 签约主体资格调查制度 1 首先审

9、查签约对象是否涉及我 国法律对某些行业的从业资格所做 限制性规定 是否涉及没有从业资 格的单位和个人不得从事的特定业 务 2323 二 企业法律风险控制与管理 2 审查经营范围是否合法 重点 审查对方签约项目是否违反了国家 限制经营 特许经营和禁止经营的 规定 2424 二 企业法律风险控制与管理 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 一 法释 1999 19号 第十条 当事人超越经营范围订立 合同 人民法院不因此认定合同无 效 但违反国家限制经营 特许经 营以及法律 行政法规禁止经营规 定的除外 2525 二 企业法律风险控制与管理 3 签约主体信用调查制度 1 对于重

10、要的签约 应调查合作方的 商业信誉和履约能力 尽可能对合作方进 行实地考察 或者委托专业调查机构对其 资信情况进行调查 主要调查对方的财产 状况 生产和经营能力 2 调查企业经营状况是否正常 是否 能满足履行合同项目的条件 合同标的是 否存在争议或者被司法行政机关依法查封 扣押 冻结等 避免签约后对方履约不 能 同时需要注意了解对方的经营历史 客户评价等商业信誉情况 2626 二 企业法律风险控制与管理 4 授权代理制度 1 授权代理是企业经营过程中常 见的行为 体现为企业公章的空白 介绍信或者盖有企业公章的格式合 同 2 其主要法律风险在于可能引发 的无权代理或表见代理行为 2727 二 企

11、业法律风险控制与管理 5 代理制度的相关介绍 1 代理的分类 代理权法律效果 有权代理有及于本人 表见代理无及于本人 狭义的无权代理无不及于本人 2828 二 企业法律风险控制与管理 2 无权代理制度 无权代理即未经授权而为的行为 超 越代理权的行为和代理权终止后的行为 中华人民共和国合同法 第四十八 条规定 行为人没有代理权 超越代理权 或者代理权终止后以被代理人名义订立的 合同 未经被代理人追认 对被代理人不 发生效力 由行为人承担责任 相对人可 以催告被代理人在一个月内予以追认 被 代理人未作表示的 视为拒绝追认 合同 被追认之前 善意相对人有撤销的权利 撤销应当以通知的方式作出 292

12、9 二 企业法律风险控制与管理 3 表见代理制度 中华人民共和国合同法 第四十九条规定 行为人没有 代理权 超越代理权或者代理 权终止后以被代理人名义订立 合同 相对人有理由相信行为 人有代理权的 该代理行为有 效 3030 二 企业法律风险控制与管理 4 避免以下几种可能构成表见代理的情况 企业对外声明授予某人代理权 而实际上并没 有授权的 知道他人以自己的名义从事经济活动而不做否 认表示的 将本企业的公章 合同专用章 以及盖章的业 务介绍信和空白合同书交给他人的 授权委托书中授权不明的 代理权消灭后未及时收回授权委托书的 代理权消灭后未及时通知第三人的 3131 二 企业法律风险控制与管理

13、 5 最新司法解释的相关规定 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷 案件若干问题的指导意见 法发 2009 40号 四 正确把握法律构成要件 稳妥认定表见代理行 为 12 当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到 全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响 比较明显的行业领域 由于合同当事人采用转包 分包 转租方式 出现了大量以单位部门 项目经 理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形 并因 合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件 对此 人民法院应当正确适用合同法第四十九条关 于表见代理制度的规定 严格认定表见代理行为 3232 二 企业法律风险控制与管理 13 合同法第四十九条规定

14、的表见代理制度不仅 要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理 权的表象 而且要求相对人在主观上善意且无过失 地相信行为人有代理权 合同相对人主张构成表见 代理的 应当承担举证责任 不仅应当举证证明代 理行为存在诸如合同书 公章 印鉴等有权代理的 客观表象形式要素 而且应当证明其善意且无过失 地相信行为人具有代理权 3333 二 企业法律风险控制与管理 14 人民法院在判断合同相对人主观上是否属于 善意且无过失时 应当结合合同缔结与履行过程中 的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意 义务 此外还要考虑合同的缔结时间 以谁的名义 签字 是否盖有相关印章及印章真伪 标的物的交 付方式与地点

15、 购买的材料 租赁的器材 所借款 项的用途 建筑单位是否知道项目经理的行为 是 否参与合同履行等各种因素 作出综合分析判断 3434 二 企业法律风险控制与管理 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 法释 2009 5号 第十一条 根据合同法第四十七条 第四十八条的 规定 追认的意思表示自到达相对人时生效 合同 自订立时起生效 第十二条 无权代理人以被代理人的名义订立合同 被代理人已经开始履行合同义务的 视为对合同 的追认 第十三条 被代理人依照合同法第四十九条的规定 承担有效代理行为所产生的责任后 可以向无权代 理人追偿因代理行为而遭受的损失 3535 二 企业法律

16、风险控制与管理 二 合同签订时的法律风险与防范 主要应注意交付方式条款 付 款条款 定金条款 违约条款 争 议管辖条款等重要法律条款的约定 中是否存在法律风险 3636 二 企业法律风险控制与管理 1 交付方式条款 在货物买卖合同中 交付方式 可以影响到运输方式的选择与运输 成本的负担 另外 根据合同法的 基本原理 货物的风险自交付时发 生转移 因此什么时间视为货物买 卖的交付完成 无论对于买家还是 卖家都具有重要的法律意义 3737 二 企业法律风险控制与管理 2 定金条款 注意定金与 订金 的区别 定金条款应写明 定金 字样 而 非 订金 最高人民法院关于适用若 干问题的司法解释 第118条规定 当事 人交付留置金 担保金 保证金 订约金 押金或者订金等 但没有约定定金性质 的 当事人主张定金权利的 人民法院不 予支持 3838 二 企业法律风险控制与管理 定金不得超过主合同标的额的 百分之二十 给付定金的一方不履 行约定的债务的 无权要求返还定 金 收受定金的一方不履行约定的 债务的 应当双倍返还定金 对于 超过百分之二十的部分 可以作为 预付款 可以要求返还 但不具备 定金的性