劳动合同法热点难点问题解析

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1、劳动合同法热点难点问题解析、 取消 OFFER 的风险及防控方法、 试用期内员工管理以及风险控制、 竞业限制的风险防控、 辞退员工的风险防控、 事业部撤销，能否辞退 员工、 员工挑战公司，如何辞退、 辞退的方案设计案例一：单位取消 OFFER，被判 赔偿用人单位发出录用通知后竟在规定报到日前一天反悔，害的已向原单位递交辞呈的刘小姐空欢喜一场，双方为此对簿公堂。近日，上海市第二中高级人民法院对这起劳动合同纠纷案作出终审判决，刘小姐获经济赔偿 2.4 万元。问题及解决办法：1、取消 OFFER 为什么会产生风险？OFFER 可以视为企业 与员工之间的一种协议 ，如果此员工接受此协议，为此向之前工作

2、单位离职，而新的单位出尔反尔，就会给员工造成最直观的是经济上的损失，员工自然会要求索赔；反言之，如果员工并未向原工作单位提交辞呈，OFFER 就自 动失效。2、取消 OFFER 产生的纠纷是否属于劳动争 议？取消 OFFER 产生的纠纷 不属于劳动争议，因 为劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。企业向员工发出 OFFER，但并未与 员工建立劳动关系， 则无法形成劳动争议，仲裁不会受理。技巧：如本例所示，取消 OFFER 后如果员工向仲裁提出 诉讼，但是因为未建立劳动关系，不能形成劳动争议，仲裁不会受理，这个时间段是最好调解的时间段，是处理事件的最佳时间点，单位如果

3、在这个时间段处理好，就不会形成法院介入，导致后面的高额赔偿。3、取消 OFFER 的赔偿范围是什么？企业取消 OFFER，并非一定要支付 赔偿。（1）企业发出 OFFER,但是 员工并未从之前单 位离职，企业可取消OFFER，不予赔偿。（2）企业纯粹因为此员工自身原因取消 OFFER，如发现此员工自身职业道德存在问题，履历存在虚假信息等原因，企业无需支付赔偿。（3）但因企业自身原因取消 OFFER，则需向 员工支付赔偿。4、在 OFFER 中规定公司的最高赔偿上限，是否可行？企业自主规定最高赔偿上限，不可行；责任人单方面限制自己的赔偿限额是不被支持的。5、如何控制取消 OFFER 的风险？（1

4、）员工未在原单位离职，不会提出索赔。（2）员工已经辞职，但企业取消 OFFER，此时员 工重点在于埋头寻找新工作，暂时顾及不上赔偿，企业比较好解决事情；技巧：一般企业取消 OFFER，员工提出索赔 率大概在 30%，所以不建议企业在发出的 OFFER 上规定赔偿，规定反而会提醒 员工。案例二：A 单位聘用一女职工，劳动合同三年，试用期三个月， 试用两个半月后，发现此员工工作表现不行，但是还有潜力，遂于此员工将试用期三个月延长到六个月， ，并签订了书面变更协议。在第四个月的时候，此女职工怀孕，在第五个月时，公司进行试用期评估时，结论仍然是此员工不具有胜任工作的能力，应该属于不符合录用条件。公司遂

5、决定以试用期内不符合录用条件为由，对此员工进行了辞退。与此案例有关的问题及解答：1、 公司在第二个半月时，将此员工的试用期从三个月调整到六个月的做法，是否违法？合法，三年劳动合同按照劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。所以可以调整。但个人建议：企业在用人时候针对三年期限的劳动合同，试用期最好一次到位，规定为六个月，但是可以提前转正。技巧：一年期限的劳动合同，试用期限如何变更为六个月？劳动合同期限变更拉长，试用期也可相应做调整。2、 公司

6、对孕期女职工以不符合录用条件予以辞退是否违法？根据大原则，女职工怀孕后不能解除，劳动合同需延续到哺乳期满；但是虽然是在试用期内员工怀孕，如果确定不符合录用条件，是可以辞退的，与普通员工一样。与试用期有关的问题：1、 与新入职员工， 统 一签订三个月的培训协议，三个月之后再与员工签订正式的劳动合同，是否合法？前三个月签订的是培训协议，可以不用给予双倍赔偿；司法实务中，只有在用工中，什么都未签，才会给赔偿；签订的培训协议中，如果注明岗位、内容，具备劳动合同特征，就可以 视为劳动合同，不用赔偿。应签无固定期限劳动合同但未签订者，从应签之日起产生双倍工资责任。2、 试用期的员工，是否有权休年假？连续工

7、作满一年，社会工龄，中间无间断；社会工龄包含连续工作，那就可以休年假；企业实操中，如果不愿意试用期内让员工休年假，可以在规章制度中规定，年假审批权限处予以规定。如：上半年入职，试用期内可以规定不能休年假；下半年入职，可以告知审批（特批）；跨年度休年假，最好是让员工本人签字；如是在国家规定的年假之外的企业福利年假，企业可作规定禁止折现。案例三：某公司一员工，在职期间职务为产品执行部负责人，在职时熟知公司一项核心技术，从研发、执行、安装、 调试全程都参与了，而且负责对公司的客户进行培训，在公司的客户群内享有较高的声誉，在一定范围内代表了公司的技术形象。公司与此员工在劳动合同中约定了竞业限制条款，但

8、是没有约定竞业限制的补偿金。2008 年 7 月份，此员工从公司以离职的方式离开。之后马上加入了一家竞争对手，并且多次从原公司挖人，对原公司的客户利用自己的技术形象开展销售。该员工的这种行为，已经给原公司带来了极大的损失。与此案例有关的问题及解答：1、 原公司与该员工约定的竞业限制条款是否有效？在 09 年 7 月份之前有效，但高院自 09 年 7 月份规定竞业限制是否有效跟竞业条款无关。2、 竞业限制的补偿金范围如何界定？如何支付？（1） 中关村科技园区规定，不低于员工年薪的 50%（2） 09 年 7 月起，高院规定补偿金范围为员工离职前年薪的 20%-60%，按月支付。竞业限制补偿金是员

9、工离职后才按月支付的，员工在职期间单位向员工支付的任何费用都不属于竞业限制补偿金3、 如何确定员工的赔偿责任？推荐办法：写上一个补偿金额度，只要能提出证据，法院的参照值以此为准。4、 如何证明员工违反了竞业限制义务？实践中如何证明：（1）事后企业查证：a 社保 b 个人所得税 c 新单位银行支付工资记录（2）签订协议时要求员工应尽的义务，以协议条款的方式转嫁到员工身上。5、 如果签定了敬业限制条款，也约定了补偿，公司不想支付竞业限制补偿金，同时也想放弃要求员工继续履行竞业限制义务的权利，是否可行？可以，发放通知后，从通知送达之日起可以不用支付，送达之日前的应支付。案例四：国贸附近一女职工，为公

10、司销售总监，与公司签订了一年期劳动合同，合同中约定“双方任何一方皆可以提前一个月通知对方，解除双方之间的劳动合同。 ”在员工入职之后的第二个月，公司依据合同约定，提前一个月通知员工，解除了双方之间的劳动合同。此员工遂提出仲裁申请。并要求公司做到一、撤销；二、 补发；三、 经济补偿；四、继续履行劳动合同。与此案例有关的问题及解答：1、“双方任何一方皆可以提前一个月通知对方，解除双方之 间的劳动合同。 ”该合同约定是否合法？不合法，员工主动辞职合法，企业主动违法；此条款突破了法律权限，此条款违法。仲裁结束后 15 天内为上诉期，企业违法辞退，员工要求继续履行。存在两个风险：一是正常补偿风险，二是继

11、续履行风险。企业提前 30 天告知员工适用于 3 种对象：（1）医疗期 （2）不胜任 （3）客观情况变化2、无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别是什么？劳动合同未来时间不一致，补偿金额不同。添加小知识：公司有女员工就会存在“三期”问题，建议女员工其实可以签订无固定期限劳动合同，这样，在公司考虑辞退女员工的时候，反而不用顾虑“三期” 问题 。一开始就是 签订的无固定期限劳动合同，就不存在孕期。案例五：某公司一事业部负责人，月收入三万元，2008 年 3 月初进入公司，与公司签订了三年期限劳动合同。2009 年 12 月，公司撤销了该事业部，将所有员工并入到了另一个部门，由于此员工原来职务为

12、事业部负责人，并入另一部门时，只能有一个负责人，所以此员工并入之后的职务会有所下降，引起了员工的不满。故此员工不接受工作调整，在这种情况下，公司愿意与员工解除劳动合同，并且愿意向此员工支付双倍赔偿，而且双倍赔偿基数按照员工实际的月平均工资即三万元核定，即 2 个月*3 万元*2 倍=12 万元。此员工不同意，发生争议。与此案例有关的问题及解答：1、假设公司有权单方解除劳动合同，解除劳动合同的补偿金是多少？合法解除，2 倍的封顶工资即可。（1） 工龄决定补偿金，社平工资决定封顶。（2） 前 12 个月决定平均工资。（3） 社平工资决定封顶工资（社平工资的 3 倍）。2、 事业部撤销，能否作为公司

13、单方解除劳动合同的理由？实践中，在经济危机环境下，仲裁委支持，此理由可以成立；但是在经济复苏背景下，仲裁委不一定会支持。3、 有没有别的方式可以控制辞退的风险或者进一步推动协商辞退的进程？有，交流沟通，岗位消失，劳动关系无法继续履行，员工只有两个选择：（1）接受；（2）待岗（待岗期间最低工资的 70%作为最低工资发放）案例六：某公司一大区经理，月固定薪水三万六千元，平均月薪八万元，在公司累计工作近 12 年，与公司签订的是无固定期限劳动合同，此员工工作地点在上海，由于此员工与上级主管不合，产生矛盾，遂于某一日向东区全体中层以上员工发送邮件，表达不满，并且贬低其上级主管，态度傲慢，语出不逊。 这

14、一行为，激起了公司总经理的十分不满，认为此员工的这一行为其实质在挑战公司的管理，于是有意辞退此员工。与此案例有关的问题及解答：如何操作：1、 如果公司辞退员工不当，公司的风险有哪些？2、 用此邮件，公司是否可以进行辞退？当时老总有意辞退此员工，要求（1）让其走人（2）尽快走人，越快越好（3）能不给补偿就不给补偿。后来此时圆满解决，解决步骤如下：1、 算出风险。2、 人力资源与老总沟通，一是争取到时间，二是争取到补偿款。3、 人力资源部向该名员工发出培训函，要求此员工到北京总部参加培训，该员工由于内心有鬼，不敢来北京参加培训，HR 依据公司管理条例，针对不来北京培训此事发出警告信，并在针对此事的

15、解决中，发现发现此员工可能患有抑郁症。4、 此员工在此事情还在解决的过程中，再次向其上级主管发出威胁短信，此也作为了公司收集的证据。5、 结果公司合理辞退了 该名员工，主要采取根据（1）群发的邮件（2）HR 发 出的警告信（3）员工发给其上级主管的威胁短信。案例七：1、对子公司总经理的辞退：某公司下属子公司一总经理，劳动合同期限三年，月薪六万。劳动合同中约定工作岗位为总经理，现公司想辞退此员工，但没有合适的理由，怎么办？此岗要求尽快操作，尽快辞退。解决方案：董事会先拿掉其职位，启动协商，在对方比较心慌意乱的情况下，给予一个高补偿，让其走人。2、 对无固定期限员工的辞退：某公司一员工，刚刚工作满十年，公司也与其签订了无固定期限劳动合同。此员工月薪一万元。但在 2009 年上半年，公司业绩不好，想辞退此员工。有没有比较好的办法？此员工在工作过程中没有过错。解决方法：待岗，给提岗待岗的概念，让其感受到经济及各方面的压力，逼其主动辞职