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1、浅谈物权法(草案)的论战及法律学者的责任论文关键词:物权法 民法 法律学者论文摘要:物权法(草案)自2005年7月公开征求意见以来,就备受社会各界的关注,尤其是法律学者之间的争议非常大。自2005年底以来,关于物权法(草案)的争论有升级的趋势,似乎上升到了政治与意识形态的高度。物权立法要从中国国情出发,法律学者要适应时代的发展,立足于中国实际,为制订出中国特色的物权法作出自己的贡献,真正履行好学者的责任。人只有“体面地生活”才能“自由地思想”,法治的理想是“人”能体面、尊严地生活,而“人”的体面、尊严与财产权密切相联。“因为,财产得到了保护,自由、社会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保
2、障。”1在这个问题上政府必须要有作为,“的确,所有的政府都会下决心去保护生命、自由和财产。在我们这种幸运的条件下,不管怎么说,生命和自由受国家活动的不良影响的可能性很小。财产就大不一样了。因此,获得一个有关财产权保护的性质和程度的明确概念具有头等的重要性”。2这表明财产权在宪法和民法权利体系中都占有极为重要的地位。“财产法对于社会以及普通法的其他部门都至关重要,因为它确定了一个社会中财富的形态并统摄着这些财富,并籍此提供了作为其他部门法调整对象的一系列权利。实际上,有些社会理论试图将所有的权利都分析成财产权的表现形式。”3因此,财产权问题一直就是法学领域的重大课题。一、争论法律是时代的产物,法
3、律适时而生。我国物权立法有着深刻的历史背景,论证时间比较长,这其中能看出法律学者辛勤工作的影子,“在这次物权法草案出台之前,由民法学者提出的比较成形的物权法建议稿有四部”。4当然,“没有任何法律制度,可以被起草得如此完美,以至于没有留下争论的空间”。5正当中国的物权立法走进社会大众视野,物权法(草案)向社会广泛征求意见之时,2005年8月12日,北京大学巩献田教授在网上发表的公开信一部违背宪法和背离社会主义基本原则的物权法(草案)指出:全国人大常委会办公厅公布的物权法(草案)背离社会主义基本原则,开历史倒车,是违宪行为的产物,不经过原则性的修改,全国人大无权通过。该公开信激起千层浪,法学界为此
4、展开新一轮关于物权立法的论战,其激烈程度是以往任何一部法律草案都不曾遇到过的,这其中更有意识形态以及非学术性争论语言。如有法律学者认为这“实际上是在对于对立的学术观点发动一场政治攻击,而将政治斗争带入学术的做法显然是不合适、不可取的”,“更不应该无限上纲上线,随意宣称物权法违背了宪法规定的政治方向。这种做法将宪法中原本富有弹性的政策理念变成一成不变的教条,进而将其转化为带有攻击力的政治口号,使宪法成为政治斗争的工具”,“这次争论的焦点和意义,与其说是物权法违宪问题,不如说宪法本身问题”。6也有学者将其归结为立法机关的责任,指出“立法机关在这里要承担主要责任,它从一开始就没有一个明确的立法方案,
5、也没有指导思想和重要原则,这里也反映了我国目前立法不够科学、不够严谨的问题”。7不论法律学者对物权法(草案)的立场如何,言论自由都应该是一条基本的原则。任何一部法律都必须经过实质性的辩论,对关系国计民生的物权法更是如此。只是“法学界不应该让人感到无论讨论什么问题,好像都是按学术门派在分彼此,一个单位一种意见,一个行业或一个学科一种意见,朋友兄弟互相支持,师生故旧彼此呼应”,8“我相信任何人都可能会犯错误,这部法律的起草者和审议者自然也不例外,而我更相信人民的集体智慧。不论普通老百姓是否能理解高深的法律理论和术语,他们来自实际经验和切身利益的直觉都应有助于纠正立法精英的偏差。有人对物权法(草案)
6、有这样或那样的意见,乃是完全正常的”。9尽管争论是激烈的,甚至是针锋相对的,但我们必须看到一个表面异常热闹而背后冷漠的问题,那就是争论绝大多数集中在法学界,更准确地说是集中在某些部门法学界,或者更直接地说是集中在某些法律学者身上。我们很难听到社会其他各界的声音,鲜见其他部门学者尤其是社会大众的参与,仿佛只是法学界自家人在讨论物权立法。这很容易让人们联想到法律霸权主义。不仅物权立法如此,对议论纷纷的民法典制定也是如此。苏亦工就很有见地的分析了这一现象。10法制日报仅仅说出了其中的一个表面的实情:物权法专家的郁闷是可想而知的,孕育了十几年的物权法不能面世,他们更担忧的是如果物权法起草工作因此而搁浅
7、,将会引起整个民法典制定进程的停滞。民法学界的学者们不愿再继续沉默,他们在2005年年末的一次物权法研讨会后联名上书中央,希望立法机关排除不必要的干扰,恢复物权法正常的制定进程。11看起来,法学界尤其是某些部门法学界似乎将物权立法单纯看成是法律学者特别是某些法律部门的责任,法律的专业化成了个别学者强调的充分理由。要知道,虽然学者的专业知识是一种客观的存在,“但却是以分散的、不完全的、有时甚至是彼此冲突的信念的形式散存于个人之间的,因此如何能够做到人人都从此种知识中获益,便成了一个我们必须正视的大问题”。12某民法学者却指出,“物权法(草案)是民学界的心血,不懂民法的人应该等学懂再提意见”。13
8、这是一种为国立法、为民立法、舍我其谁的大气概,但这似乎更可以被看做是一种自大和狂妄的表现。对此也有学者毫不客气地指出,“在一般人看来,物权法显然是民法学界的责任田”。14而“社会不是以法律为基础的,那是法学家们的幻想,相反地,法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”。15任何一部法律,没有特殊的理由是不能偏离人们的一般理解的,因为法是为普遍的大众制定的,要为普遍的大众所理解,这样的法律才能被接受和践行。“卢梭相信,社会是人的某种创造物,因而他觉得必需把法律和立法者置于极其崇高的位置上。”这本来是没有问题的,但“他认为立法者和普通人之间存在着一道鸿
9、沟,或者更像一道不可逾越的深渊”,16而这就是问题了。需要强调的是:我们应该坚持全民立法而不是所谓的精英立法,我们应该更多地倾听社会各界的意见,真正体现社会各界的呼声,并回应时代的发展要求。然而令人非常遗憾的是我们在这方面还有大量的工作没做,甚至连一些最基本的民事调查都没做,而“制度、传统及习惯这三者常常会混合在一起发生作用,并产生某种与我们所旨在实现的目标差之万里的东西”。12法律的移植和借鉴是应该而且也是必须的,但前提条件是要符合中国的国情,“如果处在静寂的办公室,单凭幻想,来管理事物运行,取缔人民的经济行动,那就会以错误代替真理;结果必然会使整个秩序崩溃,因而很快地走上破灭的道路。从那时
10、起,错误的规章完全代替了事物的自然过程”。17二、问题应当制定符合中国国情的物权法,争论各方并无异议。我们的国情是什么样子的呢?改革开放二十多年来,我国取得了巨大的进步和举世公认的成就,这是有目共睹的,但我们不能否认和忽视许多新问题:我们的法治状况还远不能令人满意;官员贪污腐败现象严重;官商勾结,非经诚实劳动、合法致富而大量获得国家、集体资财者大有人在;社会分配不公、人为造成的贫富不均和两极化趋势加快;三农问题远没得到解决等等。这些问题在一定程度上已经影响了我们国家的进一步发展和改革开放的大政方针,问题的严重性决不可忽视。物权法(草案)对我国的基本经济制度仅仅是笼统地规定为“国家维护公有制为主
11、体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”,对本应该涉及到的诸如国有资产等财产问题却置若罔闻,甚至无动于衷,是立法疏忽?还是故意回避?抑或本身就有特定的立法理念贯穿其中?我国国有资产的严重流失已经是一个不争的事实,并带来了严重的社会问题,而“公有财产是中国最大的财产,国有产权是中国最大的产权,它关系国计民生和社会主义制度。因此如何杜绝上述现象,使国有资产保值增值,政府具有艰巨的责任。政府享有什么样的财产权,怎样行使财产权,怎样保护财产权,怎样使财产增值,是理顺产权关系,构建中国物权法的核心内容之一”。18全国人大常委会领导指出物权法(草案)在下面几个问题上还要深入研究:一是物权法如何准确反映我
12、国社会主义基本经济制度,体现宪法规定的“国家保障国有经济的巩固和发展”,“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益,鼓励、指导和帮助集体经济的发展”,“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展,并对非公有制经济依法实行监督和管理”。二是如何加大对国有资产的保护力度,切实防止国有资产的流失。三是如何全面准确地反映党的农村基本政策,维护农民的根本利益。7作为富有社会责任和应该具有社会正义威望的法律学者们应该能现实和理性地看待中国社会所面临的问题,并为解决问题而献计献策。三、反思1814年,德国法学家蒂博撰文倡言仿照法国民法典,在三四年的时
13、间内,主要依靠实际工作者和“博学多识、事理通达”的法学家们的精心构制,为德国制定出一部规范人事、服务人世的大典,并期望“它可能会被当做一项神圣的遗产,传至我们的子孙,和我们子孙的子孙;而且,即便是在未来的岁月里,亦仅仅需要略作局部修改”。萨维尼以历史主义的法律观与以蒂博为首的理性主义的法律诉求产生了根本性的冲突,其争论程度当然不亚于我们目前关于物权立法的讨论和争执。我国法学界尤其是某些部门法学界更是某些部门法学者在讨论热烈的统一民法典立法以及今天的物权立法问题上,都与萨维尼和蒂博论战的情况相似,某些部门法学者就连蒂博想为后人制定“神圣的遗产”的想法也极为相似,甚至是有过之而无不及,这已是法学界
14、的一个不公开秘密。在制定德国统一民法典的问题上,萨维尼是持不同意见的,但他的气度和胸襟为世人所折服,他撰文指出:“我们心中所竭诚向往的,乃为同一目标,而朝思夕虑者,实现此目标之手段也”,他诚恳地告诫人们“不要让我们自己对现实的过高期望所误导,而应该冷静、客观地估计我们手中究竟掌握了什么本领,实乃极为重要。”19116这就需要经过人们的理性思辨,经得起社会、公众尤其是法律学者的理性批判。法律学者阶层能够实际参与国家法律案的起草,本来是法律界和法律学者一件大事,体现着我国立法民主化、科学化程度的加深。法律学者得适应这一要求并善用自己的权利、自由和专业知识,更要善待自己的学术良心和学术品格。在这次物
15、权立法的讨论中,我们的某些法律学者似乎是很不谦逊的,其言行已经表露无遗。作为受社会信任和尊敬的法律学者们,本不应该有任何理由去追逐自己的功名利禄,去考虑个人的既得利益(荣誉的、物质的),而应该万分珍惜这份信任,并认真、客观地估计自己的资源,冷静地思考到底能为我们这个时代扎扎实实地做些什么,而从2005年开始的法学界关于物权立法是是非非的各种不成熟、近乎儿童式的意气与争吵已经冲淡了这个主题,并给社会公众留下了一种“自命不凡的强烈印象”。物权法是国家基本的法律,其制定、修改直接关系到社会各方面广泛的财产利益、财产权利归属及其运用结果,因此,必须以宪法为基本依据,并要以具体化的形式去体现和实现宪法的
16、基本原则。“现在,中国民法学者还不能在中国自己的哲学及法理学的指导下去解决民法典编纂所面临的问题,还不能够为民法典的撰写提供中国性的素材,那么也就只好在大陆法系的民法典中游来荡去。这种情况我们称之为幼稚。尽管民法学界就民法典的编纂讨论不休,也还没有形成一场大规模的学术争论,也还只是停留在学院范围内,缺少向其他领域尤其是私生活领域拓展的工作和努力,因而便不过是茶杯中的风浪而已。这种情况我们称之为苍白。由上述两个方面的讨论,我们可以得出一个初步的结论,即在学理上支持民法典制定的资源并不具备。”20这真是说出了问题的实质所在。不仅民法典如此,中国目前的物权立法也是如此。要真正制定出一部追求公平、顺乎国情民生、有效捍卫私权、切实促进公益的民族的、科学的、大众的物权法还有细加斟酌的必要。参考文献:
