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1、婚生子女否认之有关法律问题探析内容摘要：近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降底。不管做亲子鉴定的目的是什么？结果又如何？不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子鉴定在这个社会升温着。这同时引发出了我们不得不去关注的法律问题婚生子女的否认，就目前我国的立法情况看，婚姻法没有规定婚生子女否认这一制度，但在事实上，如上所述这些情况在现实生活中是存在
2、的。不管立法者是否承认这一制度，司法都必须对这种现实生活中的纠纷进行处理。因此必须建立婚生子女否认制度，并且在理论上作出完整的阐释。婚生子女的否认涉及婚姻家庭、子女人身权利和财产权益。在诉讼中适用应贯彻的是稳定、谨慎之精神，其适用应具备一定条件，如有足够证据证明孩子在受胎期间双方没有同居，在时间上、空间上或者由于自己生理上有问题不能 同房或者对方有第三者等等。从法律规定看，婚姻关系存续期间发生受胎的事实，应推定为婚生子女，新婚姻法第三章第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视，同时，新婚姻法并没有对子女婚生与否的知情权加以规定，因此，任何以不知情为理由要求作
3、亲子鉴定都是没有法律依据的。那么什么是婚生子女的否认？都是哪些人可以提出婚生子女的否认？在什么条件下可以提出婚生子女的否认？一方当事人不同意做亲子鉴定怎么办？是否可以强制一方当事人进行亲子鉴定？婚生子女的否认又会产生哪些法律后果呢？关健词：婚生子女 婚生子女否认 亲子鉴定 主体适格 诉讼时效 婚生子女的推定一、什么是婚生子女？在说什么是婚生子女的否认时，我想首先应该给婚生子女下个定义，婚生子女是指父母在婚姻关系存续期间生育或受胎的子女。二、 婚生子女否认的概念和性质对婚生子女的否认，是指夫妻一方或子女对妻所生子女否认其为夫之亲子的民事法律行为，即否认婚生子女为丈夫所生，而是由妻与他人发生两性关
4、系所生的非婚生子女的行为。这种否认由丈夫提出，但妻否认其子女为其丈夫所生的，也不乏其例。有的法律也承认子女有此否认权。在罗马法时期，就将子女区分为婚生子和私生子。如果子女在结婚第7个月以后或更确切地说在结婚第182天以后并且自婚姻解除之日起10个月以前出生的，则被推定为婚生子女，否则，如果丈夫否认是其后代，就必须证明这种亲子关系 。这是婚生子女否认制度的前身。自近代、现代以来，各国民法普遍设立该制度。法国民法典第311条规定：“法律规定，子女系在其出生之日前300日至180日止的期间怀孕者。”“根据子女利益所要求，受孕被推定在此期间任何一个时候发生。”“反对此类推定的相反证据可予以受理。”该条
5、的第3款所称，就是婚生子女的否认制度。从该条文内容分析，显然是受罗马法的前述规定的影响。德国民法典第1593条规定：“在婚姻期间，或在婚姻解除后或婚姻宣告为无效后302天内出生子女，仅在已经否认此子女为婚生，并于法有效的确认为非婚生者，始得主张其为非婚生。”在此条款规定之下，该法详细地规定了婚生子女否认制度的具体内容。瑞士民法典第256条规定否认父权推定之诉，可由夫或子女提出 ；夫对子女及其母有诉权，子女对其母及夫有诉权；但夫同意第三人使妻子怀孕的，则不享有否认婚生子女的诉权。日本民法典第774条规定：对于子女婚生性的推定，“夫可以否认子女为婚生”。台湾现行“民法”第1063条规定：“妻之受胎
6、，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。”。“前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。” 我国婚姻法还没有确认婚生子女否认制度。确认这一制度，势在必行。因为近年来，要求做亲子鉴定的人越来越多，可以说是与日俱增。成为社会关注的热点之一，在上海、广州、北京等一些地区要求做亲子鉴定的人数逐年稳步增加。有人说这是整个社会诚信缺失的结果外遇、试婚、一夜情，现代社会男女关系的种种形态，使得人们的婚姻关系空前脆弱，也使人们对忠贞的信心空前降底。不管做亲子鉴定的目的是什么？结果又如何？不管人们是赞同还是反对，也不管媒体有什么样的评论，总之亲子
7、鉴定在这个社会升温着。在医学上进行亲子鉴定并非难事，关健是在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题，但法律在婚生子女的否认这一块却是空白，使司法实践中出现各种不同的判决，所以我们的法律应该就婚生子女的否认作出具体规定，比如：哪些人可以提出婚生子女的否认？否认婚生子女之诉必须具备什么样的条件法院方能受理？提出婚生子女的时效如何？关于婚生子女否认制度的性质，主要有两种学说，一种认为是确认之诉，一种认为是形成权。 我们认为，此项制度为民法上的制度，即实体上的制度，兼有确认之诉和形成权两种性质。从民法保护方法上看，此制度非给付之诉，亦非变更之诉，而为确认身份关系之存在与否，因而应该为确认之诉。从该权利的性质上看
8、，既非请求权，又不是支配权，而是因一定的事实而形成某种身份关系，是形成权自属无异。依其性质 ，当否认婚生子女的权利人起诉前，其他人不得主张该子女非为夫之子女，其生父亦不得认领。当判决确定确认非为夫之亲子时，该子女即为非婚生子女。三、婚生子女否认权的构成否认婚生子女必须具备如下要件：（一）否认婚生子女确认之诉的权利人必须适格。该权利人适格，在世界各国的规定是不相同的。日本规定为夫一人，瑞士规定应该为夫或子女，德国也是这样规定的，台湾规定夫妻之一方，法国则没有限制。一般来说，该权利人主要为夫，但妻亦应享有这种权利。对于子女是否应该享有此种权利，有瑞士、德国的立法例作依据，在现实中也确有确认的必要。
9、因此权利人适格，应当包括夫、妻、子女中的任何一方。只要是现存夫妻子女关系的主体，均为否认婚生子女确认之诉的权利主体，均可以提起这种诉讼。父母对子女是谁的享有知情权，如果局外人提出否认婚生子女之诉法院是不应该受理的，因为局外人来探究别人的隐私本身就是违法的，由违法的行为来启动的法律程序，法院是不应该应允的，应认定为不适格的主体。另外当上述三方当事人（父、母、子女）一方起诉时，其他两方应为共同被告，如果由夫起诉者，以妻及子女为共同被告；由妻起诉者，以夫及子女为共同被告；如果妻或夫死亡者，以子女为被告。至于子女起诉者，当以夫为被告，不需将妻列为共同被告。（二）必须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定
10、。世界各国民法都有明文规定，如前所述，盖源于古罗马法的规定。前述法国民法典第311条第1、2两款的规定，最为明确简洁。日本民法典第772条规定：“1、妻于婚姻中怀胎的子女，推定为夫的子女。2、自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除或撤销之日起300日以内所生子女，推定为于婚姻中怀胎的子女。”对于婚生子女的推定，我国婚姻法没有规定，是最为缺憾的。但实践中，这种推定是存在的。例如，在婚姻关系存续期间妻受胎，如无反证，不会有人否认妻所生之子女的婚生子女地位。生活中关于“七活八不活”（民间认为怀胎7个月出生者即可成活，怀胎8个月出生不一定全活）的俗语，也可以印证事实上的推定习惯。适用推定的期间，各国规
11、定不同。可以肯定的是，婚姻关系存续期间受孕者，一律推定为婚生子女；婚姻成立后或离婚后的适用推定期间，不妨从其宽者，如台湾婚姻成立后180日或离婚后303日，较可采用。非在婚姻关系中出生的子女，不能推定为婚生子女。非在婚姻成立后180天或婚姻关系解除后303日出生的子女，也不能推定为婚生子女。（三）必须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件，德国民法典规定为“于法有效的确认为婚生”，法国民法典规定为“反对此类推定的相反证据”，“台湾民法”规定为“证明妻非自夫受胎”。我国现行婚姻法对此没有规定，但实务上确有证据证明子女为非婚生者，可以否定其婚生子女的地位。否认婚生子女的客观事实一般均概括地规定，即真
12、正事实与法律上的推定相反，即构成此要件。该客观事实仅以妻与人通奸尚不能构成 ，因该事实不足以推翻婚生子女的推定。否认婚生子女的客观事实包括：1、性交不能，包括外在的不能和内在的心理不能，前者如空间阻隔，一方出差远离另一方相当的期间，后者如夫妻反目分居。2、与受胎无因果关系，如夫无生殖能力等。3、子女外在特征非与种族相同或相似，如皮肤颜色，子女与妻之情人特征相似等。4、亲子鉴定否认为婚生子女，此点为最重要、最具说服力的反对推定的证据，在实务中广泛采用。在目前的科技条件下，已经能够作出否定或肯定亲子的鉴定。上述四项客观事实，必须有充分的证据确实证明者，方可推翻婚生子女的否定。具备以上三个要件，方构
13、成婚生子女的否认权。那么，什么是亲子鉴定呢？在亲子鉴定中又应该注意哪些问题呢？实务中怎样操作呢？四、亲子鉴定的概念所谓亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。当今法医学的亲子鉴定方法，有血型鉴定，外貌特征的对比，皮肤纹理的检查，遗传疾病的检查，耳垢的区别，味盲的检查，以及受孕期、生产期，生殖能力的推断等。随着技术的进步，检查的样本由过去单纯的血液，扩大到头发、唾液、骨骼、体液等等都可以做鉴定，甚至还未出生的胎儿就可以利用孕妇羊水做鉴定亲子鉴定自古有之，古人就有“滴血验亲”的说法，主要看双方的血浆和血细胞是否产生
14、反应：两个人的血放在一起，相融就是一家人，否则就不是一家人。其实这只是一种不科学的、极粗糙的鉴别方法：如果相融，判定结果为一家人的准确率只有60左右。DNA技术在亲子鉴定中的应用带来了崭新的空间。DNA亲子鉴定的原理是什么？科学的解释是：DNA是人体遗传的基本载体，人类的染色体是由DNA构成的，每个人体细胞有23对（46条）成对的染色体，其分别来自父亲和母亲。夫妻之间各自提供的23条染色体，在受精后相互配对，构成了23对（46条）孩子的染色体。如此循环往复构成生命的延续。由于人体约有30亿个核苷酸构成整个染色体系统，而且在生殖细胞形成前的互换和组合是随机的，所以世界上没有任何两个人具有完全相同
15、的30亿个核苷酸的组成序列，这就是人的遗传多态性。尽管遗传多态性的存在，但每一个人的染色体必然也只能来自其父母，这就是DNA亲子鉴定的理论基础。DNA亲子鉴定的准确性如何？专家说，DNA亲子鉴定是目前最准确的亲权鉴定方法，如果小孩的遗传位点和被测试男子的位点（至少1个）不一致，那么该男子便100被排除血缘关系之外，即他绝对不可能是孩子的父亲。如果孩子与其父母亲的位点都吻合，我们就能得出亲权关系大于9999的可能性，即证明他们之间的血缘亲子关系。五、亲子鉴定的适用原则 在医学上进行亲子鉴定并非难事，关键是，在诉讼中如何应用亲子鉴定的问题。亲子鉴定在法律没有具体规定前提下，笔者认为，应以批复有关规定为基础，严格掌握其适用原则。1987年6月15日，最高人民法院 法研复（1987）20号最高人民法院关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复内容如下：上海市高级人民法院：你院关于当事人要求作亲子鉴定的情况和处理意见的请示报告收悉。经研究，答复如下：关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原（）作亲子关系鉴定的问题，根据近几年来审判实践中试用此项技术的经验，参考卫生部及上海市中心血站所提供的意见，同意你院采用此项技术进行亲子关系的鉴定。鉴于亲子鉴定关系到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系，是一项严肃的工作。因此，对要求作亲子关系鉴定的案件，应从保护妇女、儿
