《华锐教育2011年司法考试培训班-理论加强阶段-【华锐刑法】刘凤科1》由会员分享，可在线阅读，更多相关《华锐教育2011年司法考试培训班-理论加强阶段-【华锐刑法】刘凤科1（203页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 HTTP：/WWW.HUARUIEDU.CN华锐教育2011年司法考试培训班理论加强阶段讲义刑法刘凤科第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质、任务和机能一、刑法的概念1刑法概念刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月修订刑法典。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。2广义的刑法与狭义的刑法：广义刑法包括刑法典(包括8个刑法修正案)、单行刑法（1998年12月29日关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定）、附属刑法（又
2、叫行政刑法）。狭义刑法就是指的刑法典。二、刑法的性质1规制内容的特定性：只规范罪-刑关系。2法益保护的广泛性：保护法益涉及个人法益、国家法益和社会法益。3制裁手段的严厉性：刑法和其他法律规定的法律后果不同，其严厉性决定了刑法对其他法律实施的保障性。三、刑法的任务【相关法条】第二条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。【知识要点】我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一
3、，二者是手段与目的的关系。四、刑法的机能刑法的任务是刑法实际承担的职责，刑法的机能是刑法显示以及可能发挥的作用。1规制机能。对于犯罪，刑法通过规定惩罚措施以明确国家对该犯罪的规范性评价，所以，刑法既是行为规范（具有评价机能与意思决定机能），也是裁判规范。2法益保护机能。刑法的目的在于保护法益，犯罪的本质就是侵犯法益。 3自由保障机能。刑法是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章（李斯特语）。第二节 刑法的基本原则一、罪刑法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。【知识要点】（一）思想基础1基本含义：法无明文规定不为罪，法无明
4、文规定不处罚。2沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。3现代基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（1）民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。（2）尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护人权。（二）罪刑法定原则的基本内容 1成文的罪刑法定：排斥习惯法等。即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求（国民意志的体现）。其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与
5、规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料；国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。注意：刑法的这一特征有别于民事法律。民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。2事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。注意：下列做法违反禁止事后法的原则：（1）对行为时并未禁止的行为科处刑罚；（2）对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；
6、（3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；（5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。这是一种司法恣意的做法，不被允许。但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”可以解释为包括被行政拘留的行为人。4确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，
7、不得含糊不清。刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性；只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。即不能混淆法律和对法律的理解。（2）禁止处罚不当罚的行为。（3）禁止不确定刑。【经典考题1】（2006年试卷二第1题）关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的？A罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能
8、反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则本题正确答案为C。（三）刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。注意存疑时有利于被告人的原则。该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候（
9、不能达到排除合理怀疑程度），案件事实应该作出作出有利于行为人的判断。该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。【经典考题2】（T20080206）甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。对于甲、乙的行为，应当如何定性？ A甲、乙分别构成过失致人死亡罪 B甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪 C甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪 D甲、乙不构成犯罪本题正确答案为D。1立法解释、司法解释与学理解释立法解释一般包括刑法或相关法律中的解释性
10、规定、在“法律的起草说明”中的解释和在刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。严格意义上的立法解释仅限于第三种。（1）立法解释的效力高于司法解释，等同于法律本身。（2）立法机关进行立法和法律解释的时候，扮演了不同的角色，对其限制不同。制定法律时，可以作出法律拟制的规定；但不得违反罪刑法定原则。解释法律时，与司法解释等受到同等限制，不能进行拟制性解释，因为解释对象是法律本身。【经典考题3】（2008年试卷二第20题）立法解释是由立法机关作出的解释，既然立法机关在制定法律时可以规定携带凶器抢夺的以抢劫罪论处，那么，立法解释也可以规定携带凶器盗窃的，以抢劫罪论处。当然，立法解释毕竟是解释，所以，立
11、法解释不得进行类推解释。司法解释也具有法律效力，当司法解释与立法解释相抵触时，应适用新解释优于旧解释的原则。不过，司法解释的效力低于立法解释的效力，所以，立法解释可以进行扩大解释，司法解释不得进行扩大解释。关于上述四句话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ A第句正确，其他错误 B第句正确，其他错误 C第句正确，其他错误 D第句正确，其他错误本题正确答案为B。2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。（1）文理解释：刑法条文的解释含义就是字面原本的含义。这种解释方法具有优先性，如果这种解释方法得出的结论不合理，才有必要使用伦理解释的方法。例如，财产犯罪的对象“公私财物”就是指他人的财物。再如，刑法第
12、241条中的“性关系”仅指性交行为。（2）扩大解释：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。例如，出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“凶器”（包括用法上的凶器），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“信用卡”（包括借记卡等），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人）。注意区分类推解释：以是否违背国民预测可能性为标准（即是否超出文字的可能含义范围）。把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，属于类推解释。（3）缩小解释：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”（仅指关系国家安全和利益
13、、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项）。（4）当然解释：“举轻以明重，举重以明轻”，即入罪时，如果轻行为成立犯罪，那么与此性质相同的更严重的行为当然成立犯罪；出罪时，如果重行为不成立犯罪，那么，与此性质相同的更轻的行为当然不成立犯罪。例如，刑法规定的“三次以上的”，当然包含5次等。再如，第329条规定的“抢夺、窃取国家所有的档案的”，当然包含抢劫国有档案的情形。又如，第81条第二款“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，其中“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，包括因为暴力犯罪被判死缓且死缓考验期满减为有期徒刑、无期徒
14、刑的犯罪分子。又如，第244条第一款中“限制人身自由的方法”包含剥夺人身自由的方法（当然，这种情形还成立非法拘禁罪，属于想象竞合犯）。（5）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。例如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。再如，有意诬告陷害他人构成诬告陷害罪，那么，检举失实就不构成诬告陷害罪。（6）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。例如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第6
15、3条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。（7）体系解释:根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范含义。例如，同一语词在不同条款甚至同一条款中具有不同含义（第20条第一款和第二款中的“正当防卫”具有不同含义，“犯罪”“罪”一词在刑法典中具有不同含义）。（8）历史解释：例如1997年刑法修改把私自开拆、隐藏、毁弃邮件、电报罪从渎职罪中调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪所带来的解释结论变化。（9）比较解释：例如日本刑法规定利用计算机诈骗罪和准诈骗罪，我国刑法没有规定类似罪名，不能据此认为该行为在我国刑法中不成立犯罪（成立诈骗罪或者盗窃罪等）。【经典考题4】（2009年试卷二第1题）关于刑法解释的说法，下列哪一选项是正确的？A将盗窃罪对象的公私财物解释为他人的财物，
