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1、浅论国有法律风险管理浅论国有法律风险管理浅论国有法律风险管理二十世纪50年代风险管理与公司治理理论在欧美逐步形成。二十世纪80年代以后不少发展迅速但忽视风险管理的纷纷暴露出一些长期潜伏的问题并引发了难以挽回的危机最终导致破产。世界上有30多个国家颁布了对上市公司风险管理的立法，发达国家的许多公司对风险管理进行了更大力度的改革，加强了对公司治理结构和财务报告系统的内部控制，重新赢回了投资者信心。在国内，近年来银广厦和新疆德隆系的崩盘、中航油约亿美金的巨额亏损，以及中国银行巨额资金被侵占而责任人外逃，这些重大事件都集中反映了我国法律风险防范意识的淡薄。据国务院国有资产监督管理委员会统计，至20xx
2、年底中央报请国务院国资委协调的法律纠纷案件达146起涉及中央131家直接涉案金额199亿元间接涉案金额已超过450亿元。由此可见，法律风险防范问题已成为各国有运营和发展所面临的重大课题，也成为风险管理体系中至关重要的一部分。一、法律风险的概念及特征（一）法律风险的概念当今，学术上对风险的概念有多种定义归纳起来是指风险是可测定的不确定性，与收益呈正相关系。法律风险是指由于外部法律环境发生变化或由于包括自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务而对造成负面法律后果的可能性。（二）法律风险的特征作为独立法人实体可以将风险分为自然风险、运营风险、财务风险和法律风险。其中前三种风险
3、分别以不可抗力、市场环境和资金交易为特征，而法律风险主要是以法律因素为产生原因，以承担法律责任为后果。它与所面临的其他风险既有区别又有联系。因此其具有以下特征：1、法律风险产生的缘由是法律因素。导致产生法律风险的法律因素主要指外部法律环境的状况及其变化。一方面指法律和行政执法力度的状况另一方面指法律的出台、修改和废止以及行政执法状况的变化。这种变化既可能使产生新的法律风险或现有的法律风险消除又可能使发生法律风险的可能性和损害程度增大或减小。未依据法律规定有效实施法律控制措施。换言之就是未有效地获得、行使或保护法律赋予的权利使无法有效利用法律赋予的权利维护其应有的利益从而降低了的核心竞争能力使造
4、成不必要的损失。或与发生法律关系的各类主体的行为。这种行为包括违反法律的规定、违反合同的约定以及实施的侵权行为。实施上述行为的主体可以是本身也可以是以外的其他主体或者是双方实施的行为。应当注意的是并非所有的法律因素都会导致的法律风险只有那些对产生负面影响的法律因素才会最终给带来法律风险。由此可见法律风险的产生离不开规范行为的各项法律规范以及与发生法律关系的各类主体。2、法律风险存在于运营的各个管理环节。法律规范了生产经营的各个方面也规范了从设立到终止的全过程。因此法律是贯穿经营活动始终的一个重要标尺和依据。与政府、与、与消费者以及内部的关系，都要通过相应的法律来调整和规范。政府对的指导和监管已
5、经从过去的行政手段转变到以经济和法律的手段为主；与作为平等的市场主体只能依靠合同法等民商法律进行调整和规范内部各种关系包括劳动关系、质量管理、安全生产管理、财务管理等都要依据劳动法、产品质量法、安全生产、会计法等法律来调整和规范与消费者之间也必须按照消费者权益保护法等法律法规来调整。作为法律规范的主体之一只要其行为涉及法律规定，就有可能存在法律风险。可以说，在市场经济中，的所有经营活动都离不开法律规范的调整，实施任何行为都需要按照法律的规定，在法律的整体框架下进行。因此需要对经营管理的全过程进行法律风险监控，实施法律风险控制措施，建立高效的法律风险防范体系，从而保障持续健康发展。3、法律风险发
6、生导致的后果是承担法律责任。法律风险产生于法律因素终结于法律后果。法律风险发生导致的后果主要包括承担民事责任、行政责任和刑事责任。发生法律风险的后果通常为承担民事责任主要表现为支付违约金、赔偿经营损失、赔礼道歉、消除妨害等等。行政责任主要是由于违反政府或监管机构的有关管理规定而被行政管理机关处以罚款、没收违法所得、吊销执照等。而刑事责任发生在的行为触犯刑法时依法被人民法院判处刑罚，表现为判处罚金、法定代表人判刑的“双罚制”。在多数情况下的法律风险造成的责任是给予经济赔偿或承担经济损失。这种经营损失风险只是法律风险的一种表现形式，并不能改变法律浅论国有法律风险管理第2页风险的本质特征，不能将经济
7、损失一概认为是的财务风险，对法律风险的鉴别要从其缘由、过程及后果的根本属性来判断。4、所面临的法律风险和其他风险紧密相关。法律风险虽然不同于面临的其他风险它具有特有的法律特征但是法律风险并不是与其他风险截然分开的它们之间具有紧密的。从整体运营的角度看法律风险和财务风险是交叉互融的，财务风险的特点决定了法律风险的特点，法律风险的控制效果又在很大程度上影响着财务风险的大小。法律风险在许多情况下与财务风险是同时存在的法律风险防范占据重要地位有效控制法律风险可以在很大程度上避免和降低经营风险经营风险经常导致产生较大的法律风险。二、当前国有法律风险分析国务院国有资产监督管理委员会的成立以及国有资产监督管
8、理条例、国有法律顾问管理办法等行政法规的颁布使国有依法治理水平较以往有了较大改观但仍存在以下问题一机构不全职能不强队伍专业化水平有待提高主要表现在一是机构尚需健全，职能有待强化。一些国有尚未建立专门法律机构，法律部门多隶属于办公室或政工部门，规章制度不够健全尚未形成经常性长效工作机制。由于体制上的原因法律工作人员难以从根本上介入经营决策、项目论证、工程招投标等重要经营活动，往往是事后的“救火队员”，从而造成各项经济活动缺少法律审查环节埋下许多经济隐患和经营风险。二是专职法律工作人员较少专业素养有待提高。许多国有缺少专职法律工作人员多为兼职业务能力相对较弱。在当前经济纠纷日益增多的形势下专职法律
9、工作人员不足，业务水平不高，已成为制约国有发展的瓶颈。二缺乏法律和契约意识合同纠纷增加主要表现在一是合同法律意识不强合同行为风险加大。这是当前国有经营比较突出的问题。表现为一些国有的经营管理人员缺乏必要的合同法律知识，在签订和履行合同中存在实体上及程序上的诸多问题规范化程度不高在合同标的、文本格式、履行方式等方面存在不少法律漏洞。二是合同审查论证失严违约责任条款欠缺。当前，有的国有签订合同对事先审查、论证、调研工作重视不够风险意识不强；有的经营人员违规操作甚至仅凭人情关系就草率签约导致合同权利、义务设定失误特别是造成违约责任条款残缺不全。这样一旦对方违约或者钻合同条款的漏洞就会使己方陷入被动造
10、成不应有的损失。三是合同担保设定违规违约责任追究困难。国有在市场经济往来中必然要与其他经济主体发生合同担保关系有时为担保人有时为被担保人。国有在签订重要合同时设定担保可减少风险保障履约。但如果设定担保时不规范如担保人无担保能力担保财产有权利瑕疵等就会导致担保虚设一旦发生违约担保责任无法落实责任追究困难重重。另外有的国有在为其它提供担保时不够谨慎风险意识不强有时会陷入被动代人承担履约责任却无法向被担保人追偿造成重大经济损失而无计可施。三欠款回收难度大司法判决执行难这一点主要表现在一是法律救济途径单一，欠款回收难度较大。有的国有由于市场法律意识不够强依法经营和依法维护合法权利的机制尚有待完善防范化
11、解市场风险的能力不强。遇有对方违约的合同纠纷救济途径比较少，一般习惯以和为贵以协商为主有时难以奏效使合同纠纷长期得不到解决，国有的经济损失难以弥补，违约方的责任难以落实，对国有经营极为不利。二是依法维权力度不大，司法判决执行困难。国有只有重视并行使合同权利才能有效保障合同目的的实现。但有的国有经营人员权利意识不强依法维护权益的积极性不高造成一些外欠款项难以收回，形成呆账、坏账，从而积累了较大数额的不良资产。三、如何建立国有法律风险防范机制法律风险控制是在法律风险总体战略指导下由管理层、各部门和其他员工共同参与的，在生产运营管理的各环节中识别、评估法律风险确定法律风险应对策略并对法律风险进行防范
12、、化解和补救处理最终达到避免、转移、降低和消灭法律风险的过程。法律风险防范机制是一个围绕静态法律制度作用的动态法律管理体系是对法律风险进行评估、控制、监控与处理的系统。法律风险防范机制的管理原则是以事前防范为主以事中化解和事后补救为辅。建立法律风险防范机制的目的是要通过发现、识别、分析、控制和处理公司面临的各项法律风险制定、实现相应的应对措施使法律风险被控制在所能接受的范围内实现承担的法律风险与经营收益相优化和平衡。因此有效的法律风险防范应具备以下内容一确立总法律顾问在法律风险控制中的核心作用总法律顾问制度是法律顾问制度核心是管理的重要内容和现代制度的重要组成部分也是依法进行经营决策、有效防范
13、法律风险和依法维护合法权益的重要内容和制度保障。总法律顾问是全面负责法律事务的高级管理人员直接参与经营决策向法定代表人负责。总法律顾问制度的建立和完善是法律风险防范体系建设的重要保障总法律顾问应当全面领导法律风险防范机制的建立和运行监督管理工作。应将推行总法律顾问制度与完善法人治理结构、建立现代制度相结合将实施总法律顾问制度与建立和完善法律风险防范机制相结合明确总法律顾问和其他法律顾问在法律风险防范机制中的职责和地位以总法律顾问为核心以全体法律顾问为主导使总法律顾问岗位、职责到位，法律顾问机构、制度到位全体员工风险防范制度、责任到位实现依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的规章制度健全法律
14、风险保障体系不断完善依法治理和国际竞争能力进一步提高全面提升防范和控制法律风险的综合管理能力。二组建高素质的管理团队发展法律顾问对法律风险控制机制的主导作用建立和完善法律顾问制度是建立法律风险防范机制进行依法决策、依法经营管理的需要也是法律风险防范机制得以切实贯彻实施的重要制度保障。通过建立健全法律顾问制度充实法律管理队伍明确法律顾问的职责和管理权限完善各项内部管理机制提升法律顾问队伍素质提高对风险进行防范和管理的重视达到增强依法经营的能力和水平的效果。法律顾问要在法律风险防范机制中充分发挥主导和监控作用实现法律风险防范机制的有效运作。法律顾问应主导和推动法律风险防范机制的建设承担起法律风险控
15、制机制设计和监督执行的职责构建风险防范机制的架构确定管理层、各部门、各级员工、各种岗位在法律风险防范机制中的职责和任务推动机制的落实和实施。在法律管理方面法律顾问应通过实施具体法律管理手段不断完善内部法律管理制度和流程对具体经营管理环节提供法律分析意见实施法律风险调查进行法律风险论证制定风险控制措施提高法律管理效率和水平在各个生产经营环节嵌入法律管理防范法律风险。三通过风险分析评估、控制管理、监控更新构建法律风险的防范机制建立法律风险的防范机制要注意增强法律风险控制的主动性、前瞻性、计划性和时效性通过风险分析评估、风险控制管理、风险监控更新三个主要阶段进行法律风险防范。三个阶段既相互独立又相互
16、衔接、协调统一共同构成科学的动态闭环运行体系通过落实制度、流程、组织、职能和资源配置为风险防范机制提供基础保障。1、风险分析评估。这是法律风险控制的第一阶段风险分析评估的结果将直接决定法律风险的控制对象是否适当控制手段是否适应。分析评估的范围主要包括所在行业整体法律风险评价、外部法律环境的研究、内部治理结构和管理流程的调查以及具体经营管理过程中存在的具体法律风险分析。其中，重点内容是具体法律风险分析包括对现有法律风险进行识别、归类、评分和分级排序。首先要对进行全面深入的法律风险调查、研究以往案例发现和识别面临的各方面法律风险确定法律风险源梳理详细的风险清单。其次结合自身实际从经营活动主要涉及的法律主体和业务运营的不同方面出发根据法律管理工作的不同方面经营管理的特征和整体战略目标确定对风险的分类方法对所发现的法律风险进行归类
