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1、2011版建设工程施工合同（示范文本）应用讲座 （第一讲）,刘华伟 www.建筑房地产律师.com 上 海 市 恒 泰 律 师 事 务 所,内容提要,一、概述 1、修订新建设施工合同（示范文本）的背景、目的 2、修订新文本的内在思路 二、新文本与99版文本的总体差异及操作提醒 九大方面 三、新文本操作中的十一大流程简介 进度控制、暂停施工处理、隐蔽部位覆盖检查、工程变更、 工程进度付款、竣工验收、竣工结算、最终结清、索赔处理、违约处理、争议解决等 四、对企业项目管理的总体意见,第一部分 概述 一、修订新文本的背景和目的,1、促进统一开放、防止垄断、形成竞争有序工程建设的大市场，抑制地方保护主义
2、和部门保护主义的滋生（99、07、自有、FIDIC）。 2、将国际项目管理的一系列先进制度和成熟做法，有机加以吸收并统一应用，有利于工程建设与国际接轨，利于引导规模企业参与国际竞争（与08清单协调）。 3、统一企业的合同条件，利于企业自身的管理升级及相互的良性竞争（即时性的管理刻不容缓）。 4、99版建设工程施工合同计划色彩较浓，且操作性较差，已经不适应社会发展，特别是08清单计价规范实行之后。 5、工程纠纷的产生绝大部分涉及工程合同权利义务不平衡、不清楚而导致，使合同各方都无所适从，社会资源浪费巨大。 6、建筑房产业不仅仅属于国民经济支柱专业，更因为吸收大量农民工就业而涉及社会和谐稳定，因合
3、同而产生的建筑领域乱象亟待制度性解决（工程质量、民工工资、产业低能等）。,二编制通用合同条款的主要思路,（一）合同条款约定的合同双方的责任界面应清晰，合同条款约定的内容应能覆盖建设工程施工中遇到的所有合同问题。 标准施工招标文件规定，招标人（发包人）和投标人（承包人）是工程招投标和履行合同的两个责任主体，本通用合同条款详细约定了合同双方在建设工程履约过程中遇到的所有合同问题，避免出现空白，而造成履约困难。 在合同公正公平的前提下, 约定的合同双方责任界面清晰是合同顺利履行的基本条件。需要总结了我国近年来建设工程合同的实践和经验教训。,（二）对监理人在施工合同中职能的准确定位：监理人受发包人的委
4、托，在施工现场为发 包人管理合同。 监理人按发包人的授权进行合同管理，对工程的施工进度、质量、安全和合同支付负有监理责任； 监理人应忠实地执行发包人与承包人签署的施工合同，无权修改合同，监理人不是合同的第三方； 监理人应认真运用好通用合同条款第3.5条“商定或确定”条款，以公正的立场，促进双方在合同范围内通过协商，友好地解决合同争议。 监理人只对发包人承担监理责任，承包人不能因监理人的工作不到位而要求免除或减轻自己在合同中应负的责任,（三）树立正确的合同变更理念，建立科学的变更程序，及时处理好设计和施工过程中出现的变更，有利于减少合同争议。 合同变更在建设工程合同中常常是不可避免的，尤其是对一
5、些复杂和大型的工程都可能在设计和施工过程中发生变更； 树立正确的合同变更理念，有利于推进合同的顺利履行,促进合同双方的良好合作; 变更的范围和内容在通用合同条款第9款中已有约定，各行业可在专用合同条款中约定具体实物内容.但不能取消第9款中约定的任何一项内容。 只有监理人才有权发出变更，承包人无权自行变更，但监理人发出重大变更时，应经发包人同意； 发生变更事项应及时做好同期记录，并及时按通用合同条款第9款作出处理，以免事后造成历史资料失缺而引成争议,（四）科学设定各项合同管理程序，强调处理合同事宜的及时性。 通用合同条款中设定了工程进度控制、质量检查和验收，合同变更、计量和进度付款、竣工验收、竣
6、工结算与争议调解等合同管理程序； 以上工作程序的设定，强调了处理合同事宜的及时性。公平、合理地约定合同双方各自的工作时限，保证双方都能高效地完成合同管理程序中规定的工作，防止问题长期积压，影响合同的正常履行，避免积累成合同争议；,（五）合同双方应齐心协力面对工程风险，共同克服由于不可抗力灾害对工程施工的不利影响，各自进行必要的保险，以规避风险。 鉴于工程建设项目施工较为复杂、合同履行周期较长等特点，合同双方应在合同订立时客观地评估合同风险，承包人在报价中应认真估列风险费用，并应将工程保险作为解决合同风险的重要手段； 保险的目的是把合同双方的风险降低到最低限度，本通用合同条款第20条设定了合同双
7、方必须投保的各保险项目.监理人督促双方及时投保； 为保障承包人人员的合法权益，承包人必须为其施工作业人员投保本合同条款所列的各项人员险种，并进入报价。 不可抗力灾害属于非合同双方责任不到位引起的意外风险，但作为本合同的项目业主，理应承担工程的主要损失，但承包人也应承担其自身的某些财产损失，以及其合同中的部分利润损失。,（六）本通用合同条款建议建立由独立第三方承担的合同争议评审机制 通用合同条款第19条从维护合同的公平性出发，建议设立合同争议评审机制，其目的是通过独立第三方的公正评审和调解，促进合同双方在本合同范围内友好地解决争议，尽量避免将合同争议进入司法程序； 第三方对合同争议的评审，只是作
8、为提供合同双方进一步协商解决合同争议的参考依据。其中任何一方不接受，争议评审意见将不具有合同约束力。 一般情况下，合同双方聘请的争议评审专家通常是业内比较有经验的资深专家，在不受合同任一方影响的情况下提出的评审意见往往是具有一定的权威性，即使进入司法程序后，也可能是司法机关取证的重要参考材料。为此，独立第三方的争议评审机制可以促进合同双方进一步和解，减少和避免争议进入司法程序，从而也可节省解决争议的成本。,一、确立了不同于99版标准施工合同中“工程师”的监理人制度，且对监理人的权利进行扩大化设定。 1、 99版标准施工合同中的“工程师”包括监理单位委派的总监理工程师，也包括发包人指定的履行合同
9、的代表。 2、而新施工合同中的“工程师”明确区分为“承包人项目经理”和“监理人”两个概念，确立了专门的监理人制度。而且监理人行使相当大的权力：监理人既可以作为发包人的代理人，负责发出指示、检查工程质量、进度等现场管理工作；也可以作为第三方，负责商定或确定单价的合理调整、变更估价、索赔等有关事项，监理人的权力明显扩大。 3、提示：监理权限设定、指示确定的程序及时效等,第二部分、新文本与99版文本的差异比较,二、造价咨询人制度设立 1、服务类型：简单的成本咨询；实质的造价审核 2、审价结果具有唯一性，不得重新核算 3、审价期限：送审价500万元以下，20天；500-2000万元，30天；2000-
10、5000万元，45天；5000万元以上的，60天。发包人28天审核咨询人意见。逾期未核查又没有具体意见的，视为同意承包人意见。,三、增加与FIDIC合同条件相同的签证和索赔条款可要求增加利润的新规定。 1、传统的建设工程领域签证和索赔指向的是工期、费用和损失赔偿，不包括利润。 2、新合同规定了“成本加利润”的变更估价原则，这是一项全新的规定，意味着排除最低价中标，与招标投标法第33条等法律规定相一致。这对在招投标前提下承发包双方都将产生重大影响。 提示:这一规定实践中如何操作？在投标报价和签订合同时如何设定？约定不明时如何补救？这客观上对承发包双方都提出了要求（专用条款的有效使用）。 比如：我
11、们律师会建议承包人在投标时按照清单报价设定利润，索赔就可以按照约定主张利润。,四、增设工程通过竣工验收颁发工程接收证书、以及质量缺陷责任期届满颁发期满证书制度。 第一，要求发包人在竣工验收通过后向承包人颁发工程接收证书，并在工程接收证书上写明实际竣工日期；（具体操作流程见后） 第二，工程交付使用后，承包人承担缺陷责任，责任期自实际竣工日期起计算，具体期限由合同当事人在专用条款中约定，但最长不超过2年。在缺陷责任期终止后，由监理人向承包人出具经发包人签认的缺陷责任期终止证书，并退还剩余的质量保证金。在缺陷责任期之外，当事人根据法律规定在专用合同条款中约定工程质量保修期。但只要承包人获得缺陷责任终
12、止证书后即可与发包人结清工程款，不必等到工程质量保修期结束再结清保修金。 提示：这两个制度将有利于减少或避免实践中常见的竣工验收交付纠纷、竣工结算以及返还保修金纠纷。两个证书制度是关系到当事人权利保护和实现的全新规定，相关操作及风险控制最好由专业的律师出具专业的法律意见书。,五、改变99版标准施工合同关于索赔的规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力。 1、索赔是合同双方的权利，一方按合同约定的方式进行主张， 由对方答辩，并最终确定解决方案。在99版合同体系下，承包人可在索赔事件发生后28天内发出索赔意向，但并没有规定28天未提出则视为放弃权利的后果，因此，实践中往往承包人在28天内未提出索赔
13、，而依据二年诉讼时效的规定，在诉讼主张工程款时，一并主张履约过程中发生的索赔金额。 2、新合同规定了索赔除斥期间，即最长索赔提出时间为“知道或应当知道索赔事件发生后28天内”，在此期间若未能发出索赔意向通知书，则丧失索赔的权利（监理的回复时间为42天，否则视同认可），这28天的索赔期限对当事人至关重要，合同双方在履约过程中一旦发生索赔事宜就要及时提出，否则就丧失了索赔的权利。 提示：此条具有根本性意义，索赔纠纷的解决被前置到合同履约过程中，而不再遗留到合同履行完毕时，因此，承发包双方当事人在客观上都需要在合同履约过程中聘请专业律师，提供与履约过程相应的签证和索赔的非诉讼法律服务。,六、增加与F
14、IDIC合同条件接轨的前置争议评审制度，确定由争议评审员在履约过程中随机解决争议。 1、争议评审机制在国际上被称为DRB，国际成熟做法，即时性解决问题。香港100%的政府投资工程都采用该机制，英国适用该机制排除了70%的工程纠纷的诉讼或仲裁。 2、按新规定，争议评审虽然不是解决争议的必经程序，但一旦约定则必须遵守，未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。从争议评审的过程来看， 申请书、答辩状等法律文书的草拟；文件、图纸及证据材料的收集整理和筛选；评审后执行协议的拟订等工作都需要专业人士特别是律师提供非诉讼法律服务。 如：在合同履行过程中，适用争议评审最多的可能是索赔。新合同关于索赔的相关规定，客观上将
15、造成当事人在履约过程中不断地主张权利、收集证据，不断通过评审解决争议，等工程竣工时，大部分争议纠纷也已经解决了，因此该新制度既有利于大幅减少仲裁或诉讼，提示承发包双方必须有专业的律师提供全程的专业指导。 3、按新规定，当事人若不接受评审意见，则14天内即应把争议提交仲裁或诉讼。若律师不参与项目的过程管理，则很难在短暂的14天内做好充分的诉讼或仲裁准备。这在客观上又把律师推到了履约过程中争议解决评审程序的前沿。,七、结清证书制度 1、承包人在提交竣工结算报告时，应同时向发包人提交一份书面结清证明，确认竣工结算报告上的总额代表了就本合同发包人应付给承1人的全部和最终结算总额。该结清证明在承包人收到
16、退还的履约担保和尚未付清的余额后生效。 2、此证明生效后，不得再有任何相关主张另行提出（如索赔、价款或工程量的误差等）。 提示：此规定与99版合同有质的出入（99版即使结算后仍可以主张），所以证明的出具需要专业律师的专业意见确认方可。,八、注重与08清单计价规范配套使用 1、08清单计价规范是在原03版清单计价规范基础上修订而成的。03版主要侧重于工程招标投标中的工程量清单计价，对工程合同签订、工程计量与价款支付、工程变更、工程价款调整、工程索赔和工程结算等方面缺乏相应的内容，08清单计价规范弥补了这一不足，内容涵盖到工程施工阶段从招投标开始到工程竣工结算办理的全过程。08清单计价规范新增加条文92条，包括强制性条文15条，增加了“工程量清单计价”中有关招标控制价、投标报价、合同价款约定、工程计量与价款支付、工程价款调整、索赔、竣工结算、工程计价争议处理等内容。 2、08清单计价规范第四部分还与最高人民法院发布的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的
