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1、论调解的规制 制度的反向解读 江苏省高级人民法院邹宇 一、制度存在的理性分析，问题的引入 调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。民事诉讼 中的调解，一般是指在审判人员的主持下，当事人各方自愿协商最终达成一致意见以终了 民事诉讼的民事纠纷解决方式之一。它是民事诉讼制度构建的有机组成部分，服从并服务 于民事诉讼目的的实现。 在建设法治国家和社会主义和谐社会的语境下，调解以其自身显著的特点和不可替代 的作用，成为解决民事纠纷的主要方式之一。其外在的功能表现在以下几个方面： 1 形式灵活，适合因地制宜 调解制度作为一项基本诉讼原则，其历史渊源在于中国传统社会中以乡约族规解决纠
2、 纷的方法，而直接扎根于革命根据地时期的“马锡五审判方式”。这一审判方式要求 “不拘形式，在田问地头解决纠纷”，用这样深受大众欢迎的形式( 减少了诉讼费用和劳 动时间的支出) ，以具体纠纷的解决，暗示并强化了政党的群众意识和乡土意识，收到了 道德、法律和政治的三重效果，从而作为人民司法的优良传统得以保留与发展。也正因 此，在民事诉讼法典中，调解作为民事诉讼的一项基本原则而规定于总则编第9 条。 季卫东：程序比较论，载比较法研究1 9 9 3 年第1 期。 现行民事诉讼法中没有对民事诉讼目的的直接描述，经典法学教科书认为，民事诉讼 法第2 条包含了我国民事诉讼的四个任务，一个目的即“维护社会秩序
3、，经济秩序，保障社会主义 经济建设的顺利进行”，详见常怡主编：民事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第1 2 一 1 6 页。因此笔者认为，在我国，民事诉讼的目的，即在于通过对于当事人之间的讼争作出一定的事实 判断和法律判断，并在一定的条件下赋予裁判法定的强制力，以使社会生活中扭曲的民事关系恢复正 常。 参见无讼，引自费孝通：乡土中国生育制度，北京大学出版社1 9 9 8 年版。通过费 孝通先生对传统中国乡村中调解解决纠纷的过程描述，我们可以看出其与当代中国法院调解结案过程 的惊人一致性。 关于马锡五调解方式及中国传统调解的具体分析，详见强世功：权力的组织网络与法律的治 理化，
4、载强世功主编：调解、法制与现代性：中国调解制度研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版；侯 欣一：陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究，载法学研究2 0 0 4 年9 月。 6 0 8 公正司法与构建和谐社会 行启动执行程序，从而避免和司法机关的接触与冲突，在各方的心理上都“不算打了官 司”，这与民族心理中畏惧与回避公权力的成分是暗合的，也因此成为了调解正当性成立 的因素。 二、超越制度之上的视点，诉讼目的与价值论的反思 根据哥德尔定理，任何理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。观察任 何一项制度，不仅要从其概念、构成等方面人手，而且要从制度存在的体系以及所服从的 上位价值观出发，分析它
5、的运行，特别是其是否完成了它作为体系的一个节点的使命，还 是仅仅以现实的“有用性”来保证了自我存在的意义? 我们必须认识到，“意义不是其本 身内在的，而是意义之网的产物”，质言之，探讨调解的优势与反思也不能局限于单项 制度本身，而应该从制度外的角度进行观察，就中国社会的现实来看，最贴近视野的应当 是民事诉讼制度所要实现的三个层次的目的。 ( 一) 社会正义 法律是解决纠纷的规则，体现的是经济基础所决定的统治阶级的整体意志；正义则是 一种上位阶的概念，它所体现的是大多数社会成员的价值取向。虽然法律价值中的正义被 称为“是一个最为崇高但也是最为混乱的概念之一”，但是即便如此，通常情况下也不 会有人
6、质疑“任何法律都反映着主体的一种价值追求”，而且，“在法中摒弃或作践正 义，便会使法沦为恶法或劣法”。单纯的正义观念并不能带来任何利益分配的变化，从 积极角度来说，它必然与权利相联系，这就与法律的调整对象权利义务关系形成了内 在的契合；而且，观念本身并不具备强制力，它必须附着于具体的制度以得到贯彻，这也 和法律的实施过程实现了重合。 在中国社会转型时期，社会正义得到了前所未有的关注，无论在生产领域还是在分配 和消费领域，伴随着社会财富的增长和个人需求的不断提高，正义观尤其是形式正义 观成为人们维护自我权利的理念基础，它要求“法律与制度方面的管理平等地( 即 以同样的方式) 适用于那些属于由它们
7、规定的那些阶层的人们”，也就是说，以无差别、 无歧视的眼光看待社会群体，平等地赋予他们权利，而不是漠视甚至蔑视现存的道德和法 律规则，以坑蒙拐骗为行事指南，以自我利益为惟一出发点，为了个人和小团体的利益不 择手段、不计后果。 一个成熟而有自我净化能力的社会应当通过各种方式响应和支持这样的社会正义，从 而排除因机会、身份、环境等非自身因素造成的竞争结果的差异，毫无疑问，它也应该成 为法律实施的首要价值取向。 1 1 一 苏力：波斯纳及其他，法律出版社2 0 0 4 年版，第7 1 页。 苏力：法律与文学：以中国传统戏剧为材料，三联书店，2 0 0 6 年版，第3 2 2 页。 佩雷尔曼：正义、法
8、律和辩论，华夏出版社1 9 8 8 年版，第1 页。 价值法律化与法律价值化，人大复印资料( 法学) 。1 9 9 3 年第9 期。 周旺生：论法律正义的成因和实现 ，载法学评论2 0 0 4 年第1 期。 约翰罗尔斯：正义论，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，5 8 页。 第四编替代性争端解决机制与司法调解制度6 0 9 但是，法律实施可能会产生和社会正义完全相悖的结果。尤其在法律和制度本身具有 不公正性的前提下，尽管它能在实施过程做到法律与制度面前人人平等，但从实质上讲仍 然是不正义的。这就提醒我们，在设计和运行制度时，应当考虑到其价值取向所在，调解 制度亦不例外。 ( 二) 规则之
9、治 在法的三大组成要素法律规则、法律原则与法律概念中，法律规则“具体体现人们 的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则”，具有其他两个要素所不能比拟的可 操作性。但是在中国当下的法律设计当中，真正得到重视的是法律原则。翻开任何一部法 典，都会发现以“原则”冠名的条文，如果再加上无原则之名而有原则之实的宣言性条 款，真正具有操作性的条款所占比例极少。这与现代法律规则之治的发展方向背道而驰， 也不符合法律作为社会规范的特征。 以原则为主的法律体系，反映了立法者对抽象社会生活模式并形成法律规范的能力缺 乏以及时代局限，只能代之以只有行为模式而无法律后果的法律原则，立法者期待在具体 问题充分暴露后，
10、再通过法律的废、改、立来创设相应的规范。而在此之前，法律规范出 现了空白。这在强调规则之治、摒弃人为因素对结果的影响的法治化环境下，显得尤其不 合理。 因此，强调规则之治是我国法律制度现状的要求，在原则已经充斥的情况下，强调规 则，强调法律的刚性和可操作性，避免主观擅断和因人废事，以制度的作用规范个人的行 为，最终建立适应现实的规则体系，是我们应当树立的目标。 ( 三) 纠纷解决 民事纠纷是社会纠纷的一种，“是社会生活中产生的一种矛盾，这种矛盾的产生，是 源于不同的民事主体，对同一民事权利或民事权益有不同的看法或主张”。而“解决民 事纠纷，目的在于消除双方的争议，使有关的法律权利或义务确定下来
11、”。 具体而言，民事纠纷的产生一般基于两种原因，或是法律关系的不明确，或是法律关 系明确后，其确认的具体的权利义务内容没有得到归属与实现，反映在诉因上，前者体现 为确认或变更之诉，后者体现为给付之诉。纠纷解决即是根据不同的诉因寻求不同的解决 途径，在司法实践中体现为个案的解决。必须指出，纠纷解决在诉讼目的的三个层次中是 最低位的一层。因为，纠纷的发生实际是社会冲突的反映，而这样的社会冲突，“无论是 统治阶层内部的冲突还是统治阶层外部的冲突都是与现实统治秩序( 从而也是与法律秩 序) 不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定”，如果说，一滴 水可以反射出太阳的光彩，那么，一个具
12、体的案件处理同样可以体现出社会正义与规则之 葛洪义：法理学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 7 页。 规则之治英文译为R u l eb yL a w ，即与“法治”相同，似乎也从一个方面说明了其与个人治理 的对立性。 柴发邦：中国民事诉讼法学，中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第1 3 1 5 页，第2 0 、 2 4 页。 谷V I 安平： ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 2 - 4 3 页。 顾培东：社会冲突与诉讼机制，四川人民出版社1 9 9 1 年版，第2 0 页。 6 1 0 公正司法与构建和谐社会 治的理念。虽然个案处理正是大量法律人每天面对
13、的工作，但这样的工作不应是无理性 的、就事论事的和事后弥补性的，它必须在一个法治理念的框架内进行，必须考虑到案件 的处理无论是进程中的手段方法，还是最终的裁判结果可能对之后的社会生活在 积极与消极两方面所可能产生的影响，每个案件的调解或判决都应该是在实现社会正义和 建立规则之治道路上所前进的一小步，而不是退步。同理，个案的“妥善”解决不能只 立足于当事人是否上诉、是否缠诉的事实判断，而必须建立价值判断。 三、调解的限度，关于进程的讨论 相比较民诉法典对裁判方法的过程、方式以及规制的详细备至的规定，调解的全部规 范集中在“自愿”与“合法”两大原则之下，可以说，这两大原则既是指导规范，又是 操作规
14、范。这样高度概括的法律大词虽然能给予参与者以最大的主动性，却又在同时埋下 了滥用权利的隐患。在制度的默定下，只要当事人在调解协议上签字，就是“自愿”的， 而只要调解协议的内容不违反法律与行政法规的强制性规定，就是“合法”的这对 于缘起于私权冲突的民事程序来说，基本是没有意义的，当事人既没有意识更没有机会使 程序本身与公权力发生交联。因此，对结果的规制只能从对过程的评判进入，即法官会在 何种程度上，使用各种技巧来实现调解结案，而这样的进程又如何直接或间接地侵害了当 事人的诉讼自主权。 1 诉讼地位的片面强调 民事诉讼程序的启动，源于当事人诉权的行使，当公民、法人或其他经济组织声称自 身的权益受到
15、侵害时，可以通过向法院起诉的方式寻求权利的救济，这样的诉讼行为并不 排除相对方同样采取起诉行为，但是为了举证上的便利和程序的顺利运行，将先起诉方称 为原告，相对方称为被告。这就意味着，一个案件中原告地位的形成是由起诉时序决定 的，原告地位也只能说明起诉时序，而不具有任何其他事实上的先定性。但是，在调解 中，这样的程序法上的概念被法官人为地赋予了实体法上的优势，法官往往会质问被告 方：如果他们没受损失，干吗费力劳神地打官司? 如果你们没违约，怎么会成为被告? 他 们那么多合作对象，为什么谁都不告就告你们? 这样的询问是很有力的，因为在绝大多数国民心中，“当被告”这一事实本身就形成 了道德上的被动
16、性，进而发展成了法律上的自我弱势化。不仅如此，民事诉讼的优势证据 规则，使得被告并不因其诉讼地位而减轻举证责任。因此，当法官片面强调他们的被告身 份时，往往会使他们考虑降低抗辩请求。 2 事实的抽取及放大 任何诉讼制度的重心都在于对争议事实的判断，民事诉讼裁判的作出必须以事实认 定为基础与前提，事实认定的正确性问题可说是民事诉讼的起点，法律规定的调解书格 式中也包括事实部分( 民诉法典8 9 条) ，这样规定的目的在于通过当事人对事实的确认， 刘春梅：浅论经验法则在事实认定中的作用及局限性之克服，载现代法学2 0 0 3 年第6 翁晓斌：民事判决中事实认定的正确性，载法学1 9 9 9 年第l O 期。 6 1 2 公正司法与
