建设法规4-合同.

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1、1 第四章 建设工程合同和劳动合同 法律制度 南京工业大学 2 4.1 建设工程合同制度 4.2 劳动合同及劳动关系制度 4.3 相关合同 3 4.1 建设工程合同制度 4.1.1 合同的法律特征和订立原则 1、合同的法律特征 合同法规定，合同是平等主体的自然人、法人、 其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。 法律特征： 合同是一种法律行为； 合同的当事人法律地位一律平等，双方自愿协商，任何一方 不得将自己的观点、主张强加给另一方； 合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系； 合同的成立必须有两个以上当事人。 4 2、合同的订立原则 平等原则 自愿原则 公平原则 诚实信

2、用原则 合法原则 5 4.1.2 合同的要约与承诺 1、合同订立与合同成立 合同订立：是指缔约人进行意思表示并达成一致意见的状 态，包括缔约各方自接触、协商、达成协议签讨价还价的 整个动态过程和静态协议。 合同成立：是指当事人就合同主要条款达成了合意。合同 成立需具备下列条件： 存在二方以上的订约当事人 订约当事人对合同主要条款达成一致意见。 合同的成立一般要经过要约和承诺两个阶段。 6 2、要约 合同法规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示 。 构成要件：（1）内容具体确定（2）表明经受要约人承 诺，要约人即受该意思表示约束。 要约邀请：是希望他人向自己发出要约的意思表示。比 如：寄出的价

3、目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告等。 在建设工程招标投标活动中，招标文件是要约邀请，对招标人 不具有法律约束力；投标文件是要约，应受自己作出的与他人 订立合同的意思表示的约束。 要约的法律效力 合同法规定，要约到达受要约人时生效。 7 3、承诺 合同法规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。 比如：招标人向投标人发出的中标通知书。 承诺的方式：应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或 者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。通常是履行行 为，如预付价款、工地上开始工作等。 承诺的生效：承诺通知到达要约人时生效。 承诺的内容：应当与要约的内容一致。 8 案例1： 甲建筑公司（以下简称

4、甲公司）拟向乙建材公司（以下简 称乙公司）购买一批钢材。双方经过口头协商，约定购买 钢材100吨，单价每吨3500元人民币，并拟订了准备签字 盖章的买卖合同文本。乙公司签字盖章后，交给了甲公司 准备签字盖章。由于施工进度紧张，在甲公司催促下，乙 公司在未收到甲公司签字盖章的合同文本情形下，将100 吨钢材送到甲公司工地现场。甲公司接收了并投入工程使 用。后来拖欠货款，双方发生了纠纷。 问题：甲、乙公司的买卖合同是否成立？ 9 分析： 合同法第32条规定，“当事人采用合同书形式订立合 同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第37条 还规定，“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之 前，当

5、事人一方已经开始履行主要义务，对方接受的，该 合同成立。” 双方当事人在合同中签字盖章十分重要。如果没有双方当 事人的签字盖章，就不能最终确认当事人对合同的内容协 商一致，也难以证明合同的成立有效。但是，双方当事人 的签字盖章仅是形式问题。如果一个以书面形式订立的合 同已经履行，仅仅是没有签字盖章，就认定合同不成立， 则违背了当事人的真实意思。当事人既然已经履行，合同 当然依法成立。 10 4.1.3 建设工程工期和支付价款的规定 1、建设工程工期 工期：指发包人承包人在协议书中约定，按总日 历天数（包括法定节假日）计算的承包天数。 （1）开工及开工日期 开工日期：是指发包人承包人在协议书中约

6、定，承包人 开始施工的绝对或相对的日期。 承包人应当按照协议书约定的开工日期开工。承包人不能按时开工 ，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师 （总监或甲方代表）提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接 到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人，48小时内不 回复的，视为同意。 11 （2）暂停施工 工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承 包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意 见。承包人实施工程师作出的处理意见后，可以书面形式 提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复，工程师 未能及时提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时 内未予

7、答复，承包人自行复工。 因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合 同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因 承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期 不予顺延。 12 （3）工期顺延 发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件； 发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正 常进行； 工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地 进行； 设计变更和工程量增加； 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时； 不可抗力 专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 13 （4）竣工日期 竣工日期：是指发包人、承包人在协议书

8、中约定，承包 人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释规定，当事人对建设工程实际 竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： A、建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工 日期； B、承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承 包人提交验收报告之日为竣工日期； C、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有 建设工程之日为竣工日期。 14 2、工程价款的支付 按照合同约定的时间、金额和支付条件支付工程价款，是 发包人的主要合同义务，也是承包人的主要合同权利。 合同法规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者

9、 报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以 协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者 交易习惯确定。 “黑白合同”的纠纷 “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过 备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同 作为结算工程价款的根据。” 15 案例2： 某建筑公司通过招投标承包了开发商的高档商品房工程施 工，签订的备案合同约定工程价款5000多万元。其后，开 发商称其是中外合资企业，要与国际惯例接轨，采用FIDIC 条款，与承包人又签订了一份承包合同，约定工程价款时 4000多万元。工程竣工后，双方产生了结算纠纷。 问题：应当确定哪份合同作为工程款结

10、算的依据？ 16 分析： 招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中 标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投 标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离 合同实质性内容的其他协议。”最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条 规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工 合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以 备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”其结论是不 言而喻的。 17 3、解决工程价款结算争议的规定 （1）视为发包人认可承包人的单方结算价 （2）对工程量有争议的工程款结算 （3）欠付工程款的利息支付 （4）工

11、程垫资的处理 （5）承包人工程价款的优先受偿权 18 4.1.4 建设工程赔偿损失的规定 1、概念 赔偿损失：是指合同违约方因不履行或不完全履行合同义 务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所 蒙受损失的一种违约责任形式。 2、构成要件 （1）具有违约行为（2）造成损失后果（3）违约行为与 财产等损失之间有因果关系（4）违约人有过错，或者虽 无过错，但法律规定应当赔偿。 3、范围 包括直接损失（人、料、机）和间接损失（可得利益，即 失去的可以预期的利益）。 19 4、限制 可预见性原则：合同法规定，赔偿损失不得超过违反 合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可 能造成的损失

12、。 采取措施防止损失过大：合同法规定，当事人一方违 约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取 适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担 。 20 4.1.5 无效合同的规定 1、概念 无效合同：是指合同内容或者形式违反了法律、行政法规 的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力 ，不受到法律保护的合同。 2、类型 （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （3）以合法形式掩盖非法目的； （4）损害社会公共利益 （5）违反法律、行政法规的强制性规定。 21

13、3、建设工程无效施工合同的主要情形 （1）超越资质 （2）挂靠 （3）必须招标而未招标或中标无效的 （4）非法转包、违法分包 4、无效施工合同的工程款结算 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣 工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予 支持。 22 案例3： 甲建筑公司与某开发公司签订施工承包合同，承包其别墅 工程。之后，该建筑公司将别墅工程转包给乙建筑公司施 工，双方签订了一份劳务分包合同，约定别墅工程由 乙建筑公司负责施工，材料、设备也由乙建筑公司提供。 合同中采取单方固定价包干。施工完毕时，产生结算矛盾

14、。乙建筑公司主张：施工过程中工程设计变更较多，如按 劳务分包合同中的包干价结算亏本，要求调高价款， 据实结算。但甲建筑公司不予认可。 问题：（1）本案中劳务分包合同是否有效，其法律 后果是什么？ （2）乙建筑公司应如何主张结算工程款 23 分析： （1）按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释第4条、合同法第56条 规定，本案中的劳务分包合同，实质上是甲建筑公司 的转包行为，在法律上是无效合同；该合同的法律后果， 是对双方当事人没有法律约束力。 （2）按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释第2条规定，该工程如果经 竣工验收合格，承包人请

15、求参照合同约定支付工程价款的 ，应予支持。 24 4.1.6 合同的履行、变更、转让、撤销和终止 1、合同的履行 合同法规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当 事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯 履行通知、协助、保密等义务。 2、合同的变更（主体不变，内容变） 合同的变更须经当事人双方协商一致 合同的变更须遵循法定的程序 对合同变更内容约定不明确的推定 25 3、合同权利义务的转让（内容不变，主体变） 合同法规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给 第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让 （2）按照当事人约定不得转让（3）依照法律规定不得转让。 合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。 合同法规定，债务人接到债券转让通知后，债务人对让与人 的抗辩，可以向受让人主张。 合同法规定，债权人转让权利的，受让人取得与债券有关的 权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（即从权利随同主 权利转让） 合同法规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三 人的，应当经债权人同意。 合同法规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中 的权利和义务一并