论被害人承诺成立条件

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1、论被害人承诺成立条件1、相关定义1.1、教唆犯中止的概念 2.2.1 学界关于教唆犯中止概念的理论争议2.2.1 学界关于教唆犯中止概念的理论争议 在德国刑法中,教唆犯本人无论是从主观上还是客观上阻止了本应受到处罚 的行为开始实施,都不会受到处罚;如果教唆犯阻止了实行行为的完成,那么共 犯人自己也不受处罚;如果成立实行终了的未遂,教唆犯自动阻止犯罪结果的发 生,同样构成免予刑罚处罚的事由。对教唆犯的处理不受被教唆者自身中止的影 响,因为其参与犯罪的事实依然存在;教唆犯在其共犯行为未实行终了时,自愿 地、独立地阻止行为犯行为的实施或者独立地防止犯罪结果的发生,仍然构成犯 罪中止。但是还有一个问题

2、是,虽然教唆者做出了真诚且必要的努力去阻止被教 唆人实施犯罪行为,但是没有奏效,被教唆者依然按原计划实施了犯罪行为,导 致犯罪结果的发生。这种情况对教唆犯该做出何种处罚呢?是教唆既遂、未遂还 是中止呢?德国刑法在规定了中止犯之后又做出了对准中止犯的规定,德国刑法 第 31 条第 2 款规定如下:犯罪之不发生,非由于中止者之行为所致,或犯罪之 发生,与中止者以前之加攻行为无关者,如中止者之确曾因己意而尽力谋犯罪之 防止,亦足免罚。 在日本刑法中,共同犯罪成立中止必须满足中止的任意性和防止犯罪结果的 发生这两个要件。对于教唆犯成立中止的情形,日本独具特色的创立了”共犯关 系脱离理论”。所谓共犯关系

3、脱离,是指共犯关系成立之后,完成犯罪之前,部 分处于共犯关系的人切断与共犯的关系而从该共犯关系中解脱出来,其他共犯基 德李斯特,徐久生译.德国刑法教科书M.北京:法律出版社,2004:365. 徐久生译.德国刑法典Z.北京:中国法制出版社,2001:106. 9 于共犯关系实施实行行为,引起了犯罪结果的场合。 教唆犯作为共犯关系人中 的一种,在适用共犯关系脱离理论时,分为被教唆者着手实行犯罪以前和被教唆 者着手实行犯罪以后两个阶段:在前一阶段,教唆犯表示了要脱离的意思,而且 被教唆者也放弃了犯罪决意,这样当初的教唆效果就不复存在,基于教唆行为而 引起被教唆人犯意而形成的共犯关系也因此消失;这样

4、之后即使被教唆人形成同 样的犯意,实施犯罪行为,对教唆犯适用教唆未遂,不予处罚。在后一阶段,教 唆犯不仅对被教唆者表示脱离的意思,并且付出真诚且客观的努力阻止实行行为 的发展,结果使实行犯一时停止了犯罪行为的发生,但日后又实行犯罪的情形, 对被教唆犯所实施的实行行为适用教唆犯的中止犯;对于教唆犯,虽然没有中止 效果,但是考虑到其真诚性及付出的努力,追究其教唆犯未遂的刑事责任。而大 谷实充分考虑到教唆犯脱离的自愿性,为了鼓励他们改过自新,主张在某些场合, 可以成立中止犯。 在我国刑法中,关于教唆犯中止的界定主要有以下四种观点: 第一种观点认为教唆犯中止是教唆者在教唆犯罪的过程中自动停止犯罪的 中

5、止行为。 第二种观点将教唆犯中止界定如下:教唆犯自动停止教唆行为或自动有效地 防止被教唆者实施犯罪的,为教唆中止。 第三种观点认为教唆犯的中止,是指教唆犯在教唆他人犯罪的过程中,自动 放弃教唆并且自动有效的防止危害结果发生的情形。 第四种观点将教唆犯中止分为两种情况教唆行为的中止和教唆行为完 成后的中止。前者是指教唆行为还未完成,教唆犯主动中止了教唆行为,也没有 引起被教唆人的犯意;后者是指教唆犯的教唆行为已经引起了被教唆人的犯意并 且已经预备犯罪,但是教唆犯通过自己的行为有效地制止了犯罪结果的出现。 1.2、帮助犯的概念 由于有关共同犯罪的立法及理论基础不同,世界各国刑法对帮助犯的概念有 不

6、同的定义。有的是笼统概括型,笼统地把帮助犯概括为:”帮助正犯或帮助他 人犯罪者”。具有代表性的是日本刑法。日本刑法规定:”帮助正犯的,是从犯, 又称为帮助犯。”有的是表述详细型,如俄罗斯刑法典第 33 条第 5 款的规定”帮 助犯是以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或者工具或者排除障碍从而帮助 实施犯罪的人,以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或者工具、湮灭罪迹或藏匿 犯罪赃物的人,以及事先许诺购买或者销售赃物的人。”有的是条件限制型, 如德国刑法规定”帮助犯只限制在对他人的行为予以促进,并以正犯行为与帮助 行为之间的联系为前提条件,帮助行为必须实行终了,或者至少实行至应当受处 罚的未遂阶段。”

7、有的是法条暗含型,具有代表性的是我国刑法。在我国刑法 中,帮助犯就是从犯。我国现行刑法第 27 条规定的”在共同犯罪中起次要或者 辅助作用的,是从犯。”还有理论暗含型。我国有学者提出”故意帮助他人实行 犯罪。其基本特征是自己不直接实行犯罪,在他人产生犯罪决意之后为他人实行 犯罪创造便利条件,帮助他人完成犯罪。”陈兴良教授从犯罪故意角度对帮助 犯界定的概念是:”明知自已是在帮助他人实行犯罪,希望或放任其帮助行为为 他人实行犯罪创造便利条件,并希望或者放任实行行为造成一定的危害社会的结 果。” 综上所述,笔者认为,在共同犯罪中,为了促成犯罪,故意为实行犯实施犯 罪行为提供物质或精神帮助,从而使共同

8、犯罪的既遂结果如期产生的,为帮助犯。 4 帮助犯具有以下特征:第一,帮助犯只存在于共同犯罪中;第二,帮助犯必须有 帮助实行犯实施犯罪行为的故意,出于过失或者无意识地为他人实施犯罪行为提 供了便利条件的,不成立帮助犯;第三,帮助犯实施的必须是辅助性的帮助行为。 如提供心理鼓励、技术支持等;第四,帮助犯必须确实实行了使实行犯的犯罪行 为易于实施或完成的帮助行为,否则不成立帮助犯。 1.3、电子商务合同的概念和特征.1.1 电子商务合同的概念 电子商务是一新兴事物,其形式和内容的发展具有多种可能性,可 能性变为现实性也许只是一夜之间的事,所以,为了不限制电子商务的 发展,一些国家在电子商务立法方面,

9、涉及一些专有名词,常常不使用 定义性的概念,而使用描述性的概念,鉴于此,本文也尽量使用描述性 概念,为电子商务发展留出更多的空间。 一、电子商务的描述性概念 电子商务是对现实世界中电子商务活动的一般抽象描述,它由交 易主体、电子市场、交易事务和信息流、资金流、物资流等基本要素 构成。2 交易主体是指能够从事电子商务活动的客观对象,它可以是企业、 银行、商店、政府机构、科研教育机构和个人等;电子市场是指电子商 务实体从事商品和服务交换的场所,它由各种各样的商务活动参与者, 利用各种通信装置,通过网络连接成一个统一的经济整体;交易事务是 指电子商务实体之间所从事的具体的商务活动的内容,例如,询价、

10、报 价、转账支付、广告宣传、商品运输等。3 电子商务的任何一笔交易,包含以下三种基本的”流”,即物资流、 资金流和信息流。其中物资流主要是指商品和服务的配送和传输渠道, 对于大多数商品和服务来说,物资流可能仍然经由传统的运输渠道,然 - 3 - 而对有些商品和服务来说,可以直接以网络传输的方式进行配送,如各 种电子出版物、信息咨询服务、有价信息等。资金流主要是指资金的转 移过程,包括付款、转账、兑换等过程。信息流既包括商品信息的提供、 促销、营销、技术支持、售后服务等内容,也包括诸如询价单、报价单、 付款通知单、转账通知单等商业贸易单证,还包括交易方的支付能力、 支付信誉、中介信誉等。4 电子

11、商务按照交易主体可分为四类:一是商业机构对商业机构的电 子商务;二是商业机构对消费者的电子商务;三是商业机构对政府的电 子商务;四是消费者对政府的电子商务。其中前两者是本文研究的对象 。 二、电子商务合同的描述性概念 电子商务合同可描述为在专用的或公开的网络环境里通过电子数据 达成的非纸质的数字化合同。5 电子商务合同可以通过电子邮件(E-mail)、电子数据交换(EDI)、 网站中介等方式达成。电子商务合同签订、履行过程中,涉及到的物资 流、资金流和信息流也可单独成立新的电子商务合同,规范新的电子商 务合同当事人之间的权利义务关系。 1.4、保证期间的定义 2.5.1 学界对保证期间的不同定

12、义2.5.1 学界对保证期间的不同定义 立法上并未明确保证期间的概念。何谓保证期间,学界主要有三种主张。一 种观点认为,保证期间为当事人约定或者法律规定的保证债权的存续期间56。保 证期间是”保证人与债权人在保证合同中约定的或者由担保法规定的债权人要求 保证人承担保证责任的权利义务期限”28。另一种观点认为,所谓保证期间(也称 保证责任期间),是指”根据当事人约定或者法律规定,债权人应当向债务人(在 一般保证情况下)或者保证人(在连带保证情况下)主张权利的期间。债权人没 有在该期间主张权利,则保证人不再承担责任”6。第三种观点认为,保证期间是 保证人能够”容忍”债权人不积极行使权利的最长期间,

13、在该期间内,债权人向保证 人主张权利的,保证期间因未完成而失去意义,保证人对债权人的保证责任不再 受保证期间的限制,而债权人对保证人的权利唯受诉讼时效的限制;经过保证期 间,债权人不行使权利的,保证人不再受保证合同的约束57。 第一种观点虽然表述有所不同,但实质是一样的,即都认为保证期间是债权 人向保证人主张保证债权或者要求保证人承担保证责任的期间。这种观点看似简 单明了,但其自相矛盾是显而易见的。因为既然保证期间为保证债权的存续期间, 13 那么保证期间届满后,保证债权便不存在,但是,我们知道,保证期间届满后, 债权人向保证人所主张的权利依然属于保证债权,保证人所承担的责任依然属于 保证责任

14、。此论并没有揭示保证期间与债权人行使权利的其他期间的区别。 第二种观点显然是严格根据现行法律的规定做出。此论认为保证期间是债权 人主张权利的期间,那么保证期间终止后,债权人还能否主张权利?事实上,债 权人在保证期间内主张权利的,债权人在保证期间届满后仍然可以向保证人主张 权利。既然保证期间是债权人主张权利的期间,为何保证期间终止之后,债权人 依然可以向保证人主张权利。何况,即使债权人在保证期间内主张权利,该期间 届满后,保证人并不必然承担责任,因为若保证人主动履行保证债务,责任便无 从产生。而且,此论也没有指明,在一般保证,债权人向债务人主张权利的方式 仅限于提起诉讼或者申请仲裁,而不包括其他

15、主张权利的方式。此论同样没有揭 示保证期间与债权人行使权利的其他期间的区别。 第三种观点是独立期间论的反映,得到多数学者的赞同。这种观点至少有三 点缺失。首先,”容忍”一词并不是大陆法系法学上的术语。其次,”民法中对民事 权利进行限制的期间无非两种,即权利存续期间和权利行使期间58”。若为权利行 使期间,则期间届满并不意味着权利当然消灭。该观点一方面认为保证期间为权 利行使期间,另一方面又认为该期间具有除权的效果,实是自相矛盾,顾此失彼。 其三,该观点不能解释,同样是权利行使期间,为什么权利人在前一个期间内行 使权利的,该期间会被另一个期间所代替。此论其实与前两种观点一样陷入了同 样的误区,即

16、没有揭示保证期间的性质。 1.5、机关民事主体的概念 严格来讲,机关民事主体并非一个真正的法学概念,本文之所以提出这一概 念并加以使用和比较,主要是为了更好地阐述国家机关作为民事主体与作为法人 的联系和区别,从而澄清一些认识上的误区,为本文下一步的研究奠定基础。 本文在使用机关民事主体这一概念时,主要是把民事主体的概念限定在国家 机关的范围之内,因此本文认为机关民事主体的概念可以考虑表述为:机关民事 主体是指具有民事主体资格,能够以自己的名义参与民事活动的国家机关。 1.6、”幸福”概念梳理 2.1.1词源学 英文世界里happy、lucky、fortunate、wellbeing都有幸福的意思,其中happy 是主观感受,”happy,having feelings of pleasure, for example because something good has happened t”?o you. ; lucky表不