最密切联系原则.

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1、最密切联系原则在法律适用法的发展 一概述 1.什么是最密切联系原则 最密切联系理论又叫最重要联系理论、最强联系 理论或最真实联系理论，它是20世纪最富有创意、最 有价值和最实用的国际私法理论。它是指法官审理涉 外民事案件时，强调根据案件的具体情况、综合分析 考虑与争议相关的各种因素来确定涉外民事争议应当 适用的法律，反对僵化、机械的法律选择方法。 2.最密切联系原则的由来及演进 理论性基础：萨维尼法律关系本座说；库克“本地法” 理论，卡弗斯“优先选择原则”，柯里“政府利益分析说” ，莱弗拉尔“法律选择的五点考虑”； 实践性基础：美国纽约州富德法官审理的“奥汀诉奥汀 案”、“贝柯克诉杰克逊案”；

2、 最终由美国哥伦比亚大学教授里斯在他的著作冲突法 重述（第二次）创立。这是最密切联系原则确立的标志。 奥汀诉奥汀案 奥汀夫妇是英国人，1917年在英国结婚，婚后与其两个子女居住于英 国。1931年，奥汀先生遗弃妻儿来到美国，于第二年在墨西哥经法院判决 获准离婚，然后与另一女子成婚。1933年，奥汀夫人来到纽约与被告达成 分居协议。双方约定，被告每月支付50英镑给原告作为其与子女的扶养费 ，双方维持分居现状，任何一方不得向对方提起有关分居的诉讼，且原告 不得以被告离婚或再婚为由对其提起诉讼，否则算毁约，不再享有协议中 的权利。协议签订后，原告返回美国。被告支付了几个月的扶养费后不再 支付，致使原

3、告与孩子生活出现困顿。原告于1934年向英国法院起诉，以 被告通奸为由提出分居要求，并请求被告支付扶养费。英国法院作出裁定 ，令被告向原告支付生活费。英国法院作出判决之后的几年内，被告仍未 向原告支付抚养费，原告于1947年到纽约州法院提起诉讼，要求被告按约 支付抚养费26564美元。被告辩称，原告在英国法院提起分居诉讼是撕毁 协议的行为，因而不再享有协议上的权利。 初审法院根据纽约州法律，驳回原告的起诉。原告上 诉，上诉维持了原判。原告不服，诉至纽约州上诉法院 。富德法官对此案进行了审理。 重力中心地、关系聚集地 贝柯克诉杰克逊案 美国纽约州市居民杰克逊夫妇周末邀请住在同城的贝柯克小姐周 末

4、到加拿大旅行。杰克逊先生驾驶的汽车行至加拿大安大略省时突然失 控，撞向路边石墙，发生了车祸，导致贝柯克小姐受重伤。贝柯克小姐 返回纽约以后，在纽约法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿其损失。杰 克逊援引加拿大安大略省1960年高速公路法第105条第2款规定，主张驾 车时并不是执行公务，无需赔偿乘客所受损害。依侵权行为地安大略省 法，车主和驾驶人对免费乘车的乘客所发生事故而造成的损失是免责的 ，可不负任何赔偿责任。依纽约州的法律，即使乘客是免费乘车，若发 生了交通事故，车主或驾驶人也要负赔偿责任。 初审法官根据传统的侵权依侵权行为地法的法律适用规范适用了安 大略省的法律，判原告败诉。原告不服，提出上

5、诉。 3.最密切联系原则的属性 最密切联系原则既可以是国际私法的基本原则，也可以 是准据法的补充性原则，还是一种法律选择方法，是一个综 合载体。 （1）原则说 这一观点认为，最密切联系原则是进行法律选择的基本 原则，涉外民事法律关系或涉外案件都应适用与其有最密切 联系的那个地方的法律。作为一项基本原则，它对法院处理 涉外案件过程中的法律选择具有约束力。 例：奥地利国际私法典第一条规定：与外国有连接的事 实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。本联 邦法规所包括的适用法律的具体规则，应认为体现了这一原 则。 （2）方法说 这一观点认为，最密切联系原则是一种法律选择方 法。最密切联系理论只

6、是一种与其他法律选择方法具 有同等法律效力的方法，而不是一项原则，对法院没 有强制约束力，法院可以根据具体案情和有关法律决 定是否采用与案件有最密切联系地的法律。 (3)准据法的补充原则说 这种观点认为，最密切联系是涉外民事关系准据法适用的一 项补充原则。 例：瑞士联邦国际私法典第十五条：如果从全部情况来看 案件显然与本法制定的法律有很松散的联系而与另一法律却有 密切的多的联系，本法指定的法律即例外地不予适用。 前款规定在当事人已进行法律选择的情况下不予适用。 最密切 联系在其冲突规范中是作为当事人意思自治原则的补充 。 4.最密切联系原则的功能 最密切联系原则兼具多项功能，包括连接功 能、导

7、向功能、矫正功能、补缺功能。 （1）连接功能 最密切联系原则是一种主观的连结点。例： 合同领域 （2）导向功能 主要表现为改变人们对国际私法的传统认识。在最 密切联系原则作为一种法律选择方法确立以前，传统 的国际私法（法则区别说为理论基础）注重形式上的 公正，强调运用管辖权选择来追求法律适用的确定性 、可预见性和判决结果的一致性，这种选择方法机械 、僵硬。最密切联系原则就是要打破这种不灵活的方 法，强调要考虑个案的具体情况，找出相关法律背后 的政策和目的并结合具体案件进行法律适用，追求个 案的实体公正。 （3）矫正功能 最密切联系具有矫正因硬性冲突规则造成不合理 结果的功能。具体地说，审理涉外

8、民事案件首先适用 现行的具体冲突规则，但是在某一个具体案件中，若 采用现行冲突规则显失公平或不合理，那么就可以将 最密切联系原则作为一种例外来矫正这种硬性冲突规 则所造成的不合理、不公平的现象。 （4）补缺功能 最密切联系理论具有国际私法立法补缺 的功能。这相当于最密切联系原则具有备用 性，如有新的法律关系出现，法律又无相应 的法律适用规则，那最密切联系原则便随时 可以应招，用以弥补国际私法立法的欠缺。 二.最密切联系原则的运用和发展 1.最密切联系原则的运用现状 （1）各国不同的运用方式 奥地利等国家将最密切联系原则作为法律适用基本原则规 定下来，适用于法律适用法调整的所有领域； 瑞士将最密

9、切联系原则作为一般法律原则规定，采用排除 方式规定少数不适用该原则的情况； 英美法系国家采用灵活的方式适用最密切联系原则 ，法官在审理案件时，有权依案件的具体情况就案件与 哪一国家有最密切联系进行裁量，并决定是否适用最密 切联系原则。但英国、美国等国家规定最密切联系原则 适用于合同和侵权领域； 希腊、法国等国家规定最密切联系原则仅适用于合 同领域，在这种立法模式中，最密切联系被当做一个连 接因素而使用。 （2）最密切联系原则在具体领域中的运用 合同领域作为意思自治原则的补充并加以限 制 英美法系：美国以一般原则和政策、联系因素 相结合体现最密切联系原则；英国在合同自体法 理论的基础上，开始以国

10、际私法成文立法融入最 密切联系原则的精髓。 美国：第二次冲突法重述中确定最密切联系地需要考虑的 七项重要政策： 州际及国际体制的需要； 法院地的相关政策； 其它利害关系州的相关政策以及利益； 当事人的正当期望； 特定领域法律所依据的政策； 判决结果的确定性、可预见性、一致性； 将予适用的法律易于确定和使用 政府利益分析 对传统冲突法有 益部分的保留 （区分合同和侵权） 合同领域的联系因素：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地 ；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地;(5)当事人的住所 、居所、国籍、公司成立地以及营业地。 大陆法系：特征性履行理论，又称特征性义务，是国际合同 当事人未选择适用

11、于合同的准据法时，根据合同的特征性质确 定合同法律适用的一种理论和方法，是最密切联系理论的具体 化。它的产生和发展不是为了取代最密切联系原则，而是为了 补充和完善最密切联系原则。 侵权领域两种模式 一种是侵权行为自体法；英国学者莫里斯根据合同自体 法理论提出。需要注意的是，侵权行为自体法和合同自体法 有区别，合同自体法首先考虑当事人的意思自治，然后才是 与合同有最密切联系地的法律；而侵权行为自体法主要是指 案件有最密切联系的法律，即要求法院结合具体案情，对侵 权行为地法、法院地法和当事人属人法予以权衡，并从中确 定要适用的法律。 另一种模式是作为侵权行为地或意思自治原则的补充原 则，大陆法系的

12、国家多采用这种模式。 其他领域 人身领域；区际法冲突；仲裁领域；管辖权冲突等 （3）最密切联系原则在实际运用中的限制 公共秩序的保留 意思自治原则 2.最密切联系原则在运用中的不足 （1）过于灵活确定性不足、法官自由裁量权过大、扩大 法院地法适用 （2）不够灵活最密切联系地无相关法律时法律冲突的解 决 如何实现最密切联系原则灵活性和确定性的有机结合： 1.软化冲突规范，立法不直接规定最密切联系原则； 2.立法规定但对其进行必要的限制： 第一，限定最密切联系原则的适用范围，在法律没有明文 规定的领域，排除最密切联系原则的适用； 第二，在规定最密切联系原则的同时，对其适用提供一定 标准。例如以特征

13、性履行方法确定与合同有最密切联系的准据 法； 第三，将最密切联系原则作为例外规则适用。例如瑞士的 国际私法法规； 第四，将最密切联系原则作为补缺，在冲突规则没有明确 规定的情况下予以适用。 三.我国对最密切联系原则的采纳与实践 1.立法进程 1985年中华人民共和国涉外经济合同法 1986年中华人民共和国民法通则 1988年最高法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 1999年中华人民共和国合同法 2007年最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件 法律适用若干问题的规定 2011年中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 1985年中华人民共和国涉外经济合同法 第五条规定：合同当事人可以选择合

14、同争议所适用的法律 ，当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律 。 这条规定被认为是我国最先采用最密切联系原则的冲突规 范。但该法已被废止，不属于现行法律体系中的一部分。 1986年中华人民共和国民法通则 民法通则对最密切联系原则的适用做了两条规定： 第一百四十五条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律，法律另有规定的除外。 涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国 家的法律。 第一百四十八条 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的 法律。 1988年最高法院关于贯彻执行若 干问题的意见（试行） 第一百八十二条 有双重国籍或者多重国籍的外国人，以其有 住

15、所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。 第一百八十三条 当事人的住所不明或者不能确定的，以其经 常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事 关系有最密切联系的住所为住所。 第一百八十五条 当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠 纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所 的，以其住所或者经常居住地为准。 第一百八十九条 父母子女相互之间的扶养、夫妻相互之间 的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应当适用与被扶 养人有最密切联系国家的法律。扶养人与被扶养人的国籍、住 所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最 密切的联系。 第一百九十二条 依法应当适

16、用的外国法律，如果该外国不 同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲 突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适 用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。 对国籍、住所、营业所的积极冲突，扶养以及区际冲突领域 对最密切联系原则的适用进行了解释和规定。 1999年中华人民共和国合同法 第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议 所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人 没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中 外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适 用中华人民共和国法律。 2007年最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律 适用若干问题的规定 第五条 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与 合同有最密切联系的国家或者地区的法律。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律 时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最 能体现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系