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1、 第一章 刑事案例的分析方法l 刑法案例分析，是指根据所给案例，对行为是否构成犯罪，是否应当追究行为人的刑事责任，以及如何定罪量刑所作的分析。一、须运用三段论式的逻辑推理 l 贝卡利亚说：法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。一旦法官被迫或自愿做那怕是两种三段论的推理的话，就会出现捉摸不定的前景 。 1、三段论推理有三个步骤：l 第一是识别出一个大前提（例如，所有的人都会死）l 第二步是你应该用大前提表述一个小前提（苏格拉底是人）l 第三部是得出结论（苏格拉底会死）。l 大前提是一项一般规则，它描述包括许多成员的一群人的情况，
2、因而也就允许一种将该规则制定个体置于群体的结论。l 例如上例中推理的有效性在于，“苏格拉底会死，是包含在第一个前提中人的定义之中了，第一个前提实际说的只是，这里有一个贴了标签的人的箱子，里面有一些东西，其中每一个都会死，第二个前提告诉我们这个箱子里的东西都有个名字牌，其中有一个写的是苏格拉底，当我们把苏格拉底拿出箱子时，我们知道他会死 ” 2、三段论推理基本方法是：l 如果某个体本来就是某群体中的一员，如果该群体适用某一结论，则该个体适用该结论。l 三段论逻辑推理并不具有创设任何新知识的功能，推理本身对于推理的有效性（即结论的必然性）是没有问题的。就法律推理而言，推理的有效性的关键是：一、识别
3、一个权威的大前提，二、明确表述一个小前提，三、推出一个可靠的结论 。而就成文法的推理而言，大前提本来就是权威的，不需识别。只要能用大前提的语言表述一个小前提，则结论必然是有效的。l 然而能否用大前提的语言明确表述一个小前提恰恰是存在问题的，这是因为，规则并不能确定它们的适用范围，一个案件的事实并非事先就包装在规则的语言中，规则甚至不能包含其自身的适用标准 。l 例如，刑法第249条规定：煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处。但是，怎样的行为是“煽动民族仇恨、民族歧视”？该条并没有明确，须待法官的判断。因此，在任何案件中，法官肯定都需要首先对刑法规范的含义进行解释，确定其内涵、外延（适用范围）
4、，然后才能判断出刑法规范是否能够包摄具体案件，并作出相应的判决3、总结l 以上关于三段论逻辑推理的研究表明，由于刑法规范具有抽象性、概括性、模糊性的特点，因而不经过解释，它就不可能成为三段论逻辑推理的大前提。法官要将刑法规范适用与具体案件，必须首先结合具体案件对刑法规范进行适用解释。刑法适用解释是必然存在的。 法律规范边缘意义的分析适用 l 台湾刑法学者蔡敦铭先生说：“刑法之解释不啻予刑法以生命” 二、刑法的解释在案例分析中的运用1、定义： 指对刑法规范的法律术语的含义及其在司法工作中的具体应用问题的阐述进行详细的说明。2、作用：可对罪与非罪、此罪与彼罪、重罪和轻罪的含义进行科学地界定，对于正
5、确适用刑法，惩罚犯罪有非常重要的作用3、必要性：刑法用语的模糊性；刑法用语的抽象性；刑法的稳定性；立法缺陷。4、目标：主观解释论与客观解释论的争论。主观解释论认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，客观解释说认为，刑法解释应以揭示适用时刑法之外在意思为目标 5范围：刑法适用解释明显的表现在疑难案件的审判过程中（1）刑事疑难案件指非典型、非常见的刑事案件。疑难案件具有两个特征：l 第一、刑法规范是否能够包摄具体的案件事实，并不是十分明确的。对此作出“是”或者“否”的答案，似乎都有其道理，通常来说，只能通过选择，不能通过断定决定取舍。l 其二、这种案件的判决结果，很大程度上依赖于法官的
6、经验判断和价值判断 。（2）刑事疑难案件包括两种：l 一、从刑法规则的语言看，有些案件因规则术语或概念显得模糊不清而难以处理，这类案件属于语言解释的刑事案件。例如，作为盗窃对象之“财物”是否包括电力？杀人罪之“人”是否未出生的胎儿？l 二、从规则适用的结果看，某些案件如果直接严格适用刑法规则会导致某些明显不公正不合理的结果，这类案件属于处理结果有争议的疑难案件。6、例证：（1）案例1：2000年5月4日，河南省新县人民法院公开审理了“刘大军杀人案”，合议庭经审理查明：1993年3月1日，河南省新县弯桥镇工人刘大军因病住院并接受输液，3月5日出院。1998年12月3日，刘大军因病住院检查，发现自
7、己已经染上艾滋病并已经进入晚期。刘大军认为是1993年3月1日输液时所感染，十分气愤，开始对仇恨所有的人。为了发泄自己心中的愤恨，自1999年1月到6月，刘大军先后故意与李某等四位妇女发生性关系，致使该四位妇女染上艾滋病。2000年5月20日，新县人民法院作出判决，判决书认定：刘大军的行为构成刑法第232条故意杀人罪，依法判处其无期徒刑。l 刑法第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者。法官要将该条适用用于具体案件中，首先要理解其含义。该条中的“杀人”，是否包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为？法官对此的判断过程，也就是他对该条作出解释的过程。在上例中，合议庭对“杀人”的理解和解释是
8、：该条中的“杀人”包括通过传染艾滋病而危害他人生命的行为。 遗憾l 我国审判实践中，判决书中往往只记载判决结论而不说明判决理由。但是，明确、具体、有条理的判决理由，是解释者证明解释过程与结论的客观性和正当性、外界评价解释过程与结论的客观性和正当性的根据。因而从制度上要求刑事判决中必须记载规范的判决理由具有重要意义。在上例中，合议庭对作出判决的理由并没有充分说明，我们就无法判断他们是怎样得出“刑法232条之杀人应包括通过传染艾滋病而危害他人的生命的行为”的结论的。l 因而在本例中，刑法适用解释的思维过程并没有通过判决书展示出来。这样审判者既无法向人们证明他们对刑法232条的解释是正确的、正当的，
9、人们也无法通过判决书知道审判者出于何种考虑而得出该结论的，因而就无法对这种解释过程的正当性进行监督。 （2）对“侮辱”这一概念分析l 刑法第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处5年以下有期徒刑或者拘役。以“侮辱”这一概念为例分析：l 1某甲（胁迫）被害人吞吃粪便。l 2、某乙（胁迫）被害人作出笑容状。l 3、某丙（胁迫）被害人骂自己是笨蛋。 l 刑法第237条之“侮辱”概念如何理解，是否包括甲、乙、丙三种行为？某甲的行为是典型的侮辱行为，法官在判断是几乎不享有自由裁量权。某乙、某丙的行为虽然带有侮辱的性质，但是并不是典型的侮辱行为，因而法官在判断时，享有较大的自
10、由裁量权。 法官自由裁量权l 事实上，几乎所有的法律用语同“侮辱”这一概念一样，在遇到典型案件时，法官没有或者只有较小的自由裁量的空间；在遇到非典型案件时，法官则享有较大的自由裁量的空间。因而不结合具体情况，笼统的说法官对刑法中的那些法律用语享有自由裁量权是不科学的，也是没有任何意义的。（3）试分析“暴力”：l 试分析下列夺取他人财物过程中发生的带有暴力性质的行为：l （1）被告人一拳把被害人打翻在地，致其不能动弹，然后夺走了被害人的财物l 第一种是典型的暴力行为，处于暴力这一概念的“核心意义”范围内 l 核心意义是指什么？l （2）被告人将被害人往后一推，被告人拌在石头上，摔倒了，被告人乘机
11、夺走了被害人的财物l （3）被告人与被害人迎面而过，被告人有力的背膀将被害人碰了以下，致使被害人险些跌到，被告人乘机夺走了被害人的财物。 l 第二种和第三种就逐渐一步步远离“暴力”概念的“核心意义”，第三种行为完全是在它的边缘意义范围内。刑法263条之“暴力”概念是否包括第二、三种行为，并不明确。（4）试分析“胁迫”l 试分析下列在夺取他人财物过程中发生的带有“胁迫”性质的行为。l （1）被告人手持匕首对被害人说：要钱还是要命？ l 第一种处于“胁迫”概念的核心含义中 l （2）被告人叫被害人停下，然后被告人一拳将路边的大树击倒，然后对被害人说：拿点钱来用一用。l （3）被告人叫被害人停下，挡
12、在被害人面前，不让被害人通过小巷，对被害人说：留下买路钱。但被害人亦可以转身离开。 l 第二、三种则逐渐远离其核心含义，它是否包含于刑法第232条之“胁迫”概念中，是不明确的。（5）泼熊事件（在校学生刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊的事件）实际上也存在一个找法的问题。这里关键在于“解释”。即如何理解故意毁坏财物罪相关法条中“财物”与“毁坏”之义。l 关于泼熊事件讨论中的不同争议：如故意毁坏财物罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和破坏生产经营罪、寻衅滋事罪等。当然就事论事而言，刘海洋用硫酸致伤北京动物园所养之熊应当构成故意毁坏财物罪。 （6）盗窃他人骨灰是否构成盗窃尸体罪？l “骨灰”、“
13、尸体”的概念l “骨灰”能否解释入“尸体”内 ？l 刑法适用解释实际上只可能由审判中作出判决结论的审判人员行使，而不可能由作为一个抽象整体的各个人民法院实际行使。l 因为刑法适用解释带有具有较强的经验判断性、价值判断性特点。它实际上是法官运用个人的法律理论知识、经验常识等填充抽象、概括、静态的刑法规范与具体、个别、动态的具体案件之间的鸿沟的过程。l 法官个人的法学理论素养、生活经验、个人人格等都将影响到他对刑法所作的适用解释。正是从这个意义上，我们说，刑事案件审判的质量，依赖于法官的个人素质的高低。作为一个抽象实体的人民法院，既没有生命，也就不具有任何法律知识、经验常识、人格，因此不可能实际上
14、成为刑法适用解释的主体。7、刑法不同解释的取舍标准第一，对于一般的、基本的正义原则，应无分歧。第二，使法律之间相协调是最好的解释方法，正义的核心是平等，它要求对所有的人都适用统一的标准。第三，一致的价值经验是认识正义的基础。第四，在解释刑法时，不仅要想象如果自己是当初的立法者，会得出何种结论，而且要想象自己是当今的立法者，会得出何种结论。第五，只有凭良心解释刑法，才不致违反正义理念。第六，解释刑法，要探究法的精神。8、刑法解释的方法与注意事项l 方法： 为了使法律满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需要，解释者在面对某种崭新的生活事实，同时根据正义理念认为有必要对其进行刑法规制时，总是将这种
15、生活事实与刑法规范相对应，现实的生活事实成为推动解释者反复斟酌刑法用语真实含义的最大动因。在刑法解释、适用的过程中，必须对刑法规范与案例事实交互进行分析处理。一方面使抽象的法律规范经由解释放成为具体化的构成要件，另一方面，要将具体的案例事实经由结构化成为类型化的案情，二者的调和就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成构成要件与案件事实的彼此对应。也就是一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面要将规范与生活事实相拉近，二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放地向规范前时和规范向事实前进。规范与事实之所以能够取得一致，是因为存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者，即事物的本质，或者说法的
16、精神，法的精神限制了立法者任意颁布、解释法律的界限，诉诸法的精神，就转向了一种与人的愿望无关的秩序，而且意味着活生生的正义精神对法律字句的胜利。为此，刑法的解释在出发点上就必须探求一定历史时期国情民意的基本要求，探求刑法设计每一具体制度、每一罪名的基本精神，即它针对性地欲保护什么，打击什么，究竟打算解决什么问题。l 实例：关于故意毁坏财物罪的三种解释，“通过对财物的全部或一部分进行物质性破坏、毁损，以致全部或部分不能遵从该财物的本来用途进行使用。”“对财物使用有形力，损毁财物或者损害财物的价值、效用的行为。”“导致财物的效用减少或者丧失的一切行为。”l 注意事项：解释法律要注意，并不意味着判断者一定要
