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1、论共同危险行为构成要件以侵权责任法第10条为中心论共同危险行为构成要件以侵权责任法第10条为中心关键词: 共同危险行为 共同加害行为 加害人不明 选择的因果关系 内容提要: 侵权责任法第10条规定的是共同危险行为。该条的规范目的在于减轻受害人因果关系证明上的困难。在解释共同危险的构成要件与免责事由时不能偏离该规范目的。除基本的构成要件外，共同危险行为有两项重要的构成要件，一为共同危险人参与实施了对受害人权益有损害之危险的行为；二为因果关系不明，即无法确定具体的侵权人。此外，共同危险行为人之间不存在意思联络也是共同危险行为的消极构成要件，它能有效地将共同危险与其他共同侵权区分开来。 引言 肇因原
2、则(Verursachungsprinzip)是侵权法的一项基本原则，它要求受害人只能针对给其造成了损害的人提出侵权赔偿请求权，受害人负有证明因果关系的责任，包括证明责任成立的因果关系(haftungsbe-gruendende Kausalitaet)以及责任范围的因果关系(haftungsausfuellende Kausalitaet)。 1Rn.1然而，有时受害人因缺乏证据，往往很难证明因果关系的存在。例如，多人分别参与实施危及他人人身、财产安全之活动，其中一人的行为现实地造成了损害，但无法查明具体加害人。该数人的行为符合了除因果关系之外的全部责任构成要件，倘若受害人仅因无法证明因果关
3、系就没有赔偿请求权，显然有悖公平正义。这种情况下，在权衡无辜受害人的利益(获得赔偿请求权)与参与人的利益(不应在没有因果关系证据的情形下承担责任)后，法律侧重保护受害人的利益。 2故此，侵权法为消除受害人因证据的缺乏而无法证明因果关系的困难，特别设立共同危险行为制度，令每一个参与了此种危险活动之人向受害人负连带赔偿责任（对共同危险行为制度的法律发展史的介绍，See ConstantinKruse， Alternative Kausalitaet im DeliktsrechtEine historischeund vergleichende Untersuchung，Muenster：LIT
4、Verlag ， 201X.）。 民法通则第130条是关于共同侵权行为的规范，但十分简单，并未如德国民法典第830条那样区分共同加害行为、共同危险行为与教唆帮助行为。最高人民法院201X年颁布的关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿解释)对民法通则该条进行扩张性解释，区分了共同加害行为与共同危险行为(第 3、4条)。201X年12月26日第十一届全国人民代表大会第十二次常务委员会颁布的侵权责任法首次在法律上确立了共同危险行为制度。该法第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任
5、；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。” 与人身损害赔偿解释第4条相比，侵权责任法第10条有较大的变化。明确该条确立的共同危险行为的构成要件，对于正确适用共同危险行为，实现立法目的，具有重要意义。关于共同危险行为之构成要件，德国民法界有非常深入的研究，相关的文献与判例众多，可供我国比较借鉴。故此，本文拟参考德国相关理论与判例，对共同危险的构成要件做一粗浅探讨，以为抛砖引玉之用。 一、案例构成与问题的提出 (一)案例的构成 研究共同危险行为的构成要件时，以下案例可供思考之用： A甲、乙、丙在楼顶聊天时见丁从远处走来，三人决定看谁能拿石头打中丁。丁被其中的一块石头击中，现不知该石头为何人所扔
6、，三人亦均否认自己所扔。对甲、乙、丙是否适用共同危险行为？ B路旁停靠的甲之A车的侧部被经过的车辆撞坏，肇事车无法查明。可以明确的是，于损害发生的时间段，乙驾驶的B车曾在该路上出现过。当时，乙处于醉酒状态，超速且蛇形经过A车，甲可否依共同危险行为请求乙承担责任？ C旅馆某房间中不知何人所扔的未熄灭之烟蒂引发火灾。能够确定的是，在火灾的可能发生时段内甲、乙、丙、丁四人曾出入过该房间，对该四人可否适用共同危险行为？ D甲在偏僻地区过马路时，被乙驾驶的第一辆车撞伤，昏厥在路上。一小时后，丙驾驶的第二辆车到来，撞上了卧于路中央的甲。其后还有几辆车经过此处，不能排除他们撞上甲的可能，但完全无法查明。甲重
7、伤送院。乙、丙是否构成共同危险行为？ EA、B、C三家采矿场开采相同的矿藏，皆未按照规定将矿渣运走。一日，天降暴雨致三家采矿场堆积在露天的矿渣被冲到水库中，D养殖的鱼苗因此全部死亡。现无法查明三家采矿场被冲到水库中的矿渣的数量，D能否依共同危险行为要求三家矿场承担连带责任？ F某城发生骚乱，犯罪分子甲、乙、丙、丁先后对A超市进行了抢劫，现查明A超市损失了价值40万元的货物，但无法查明该四人各自实际抢劫了价值多少的货物，可否依共同危险要求四人就A超市40万元的损失承担连带责任？ (二)问题的提出 要解决上述案例，关键在于明确共同危险行为的构成要件。关于侵权责任法第10条，重点的问题如下：首先，应
8、如何理解“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为”？易言之，符合哪些特征时，才能确认此种行为的存在？ 其次，“其中一人或者数人的行为造成他人损害”这句话当作何解释？这是否属于因果关系的推定？共同危险行为人的免责事由应如何确定？ 再次，“不能确定具体侵权人”究竟何意，是仅指具体的加害人不明，抑或包括加害部分不明？ 二、共同危险行为的基本构成要件 共同危险行为制度旨在消除受害人因缺乏证据而无法证明因果关系的困难，因此它本身不是归责的事由，侵权责任法第10条也不是侵权责任成立规范，而只是证明责任分配规范。受害人虽然可以据此免负因果关系之证明责任，但仍须证明每一个共同危险行为人的行为符合其他的侵权责
9、任成立要件。 3Rn.3 6.这些要件属于共同危险行为的基本构成要件。 (一)存在损害 损害是所有侵权赔偿责任必备的要件，共同危险行为也不例外。侵权责任法第10条明确要求必须“造成他人损害”。损害包括人身伤亡与财产损失。对此，受害人负有证明责任。 (二)其他构成要件共同危险行为是解决因果关系不明而设立的制度，而在一般侵权行为(即适用过错责任的侵权行为)和特殊侵权行为中(适用过错推定责任、危险责任或公平责任的侵权行为)中都有可能出现因果关系不明的情形，所以共同危险行为既适用于一般侵权，也可适用于特殊侵权（德国帝国法院(RG)曾认为，共同危险行为不适用于危险责任，只适用于过错责任。现在的通说认为，
10、无论过错责任、危险责任还是公平责任的侵权行为，都可以适用共同危险行为。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borges， 201X，830 Rn. 74f.）。由于适用的侵权的类型不同，所以除损害与因果关系外，是否需要过错应依据归责原则的不同而有差异。如果是一般侵权行为中，则受害人应当证明每个共同危险行为人存在过错。这种过错通常是过失，即每个共同危险行为人是过失的分别实施了危及他人人身、财产安全的行为。当然，也可能是部分人过失，部分人故意。不过，共同危险行为人之间一定不存在意思联络，否则将构成共同加害行为。对此，后文将详细论述。 如果共同危险行为适用于那些采取过错推定责任
11、的侵权行为中，则受害人无须证明共同危险行为人的过错。如甲从A楼下面经过时，忽刮一阵大风致三楼乙的一个花盆和四楼丙的一个花盆掉下来，其中一个花盆击中了甲，无法查明何人花盆击中了甲。因侵权责任法第85条第1句规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”所以，对于乙、丙均适用过错推定，甲无须证明乙、丙的过错。如果共同危险行为适用于采取无过错责任(危险责任)的侵权行为，则受害人更无须证明行为人的过错。不过，受害人应当证明自己所遭受的损害属于法律规定的危险的现实化所致（MuenchKomm.-Wagn
12、er，830 Rn.3 6.）。 三、共同危险行为人没有意思联络 (一)无意思联络是共同危险行为的消极主观要件 侵权责任法颁布前，对于共同危险行为的主观要件有不同的认识。有人认为，共同危险行为人主观上具有共同过错，包括共同故意和共同过失；还有人认为共同危险行为主观上为共同过失（对此可参见张新宝、李玲：共同侵权的法理探讨，人民法院报201X年11月9日。）。笔者认为，共同危险行为既可以适用于一般侵权行为，也可以适用于特殊侵权行为，所以讨论共同危险行为人是共同过错还是共同过失，毫无意义。重要的是，必须明确共同危险行为人之间没有意思联络。因为在共同加害行为与共同危险行为的适用顺序上，共同危险行为从属
13、于共同加害行为。只有不构成共同加害行为，才能考虑能否适用共同危险行为。 在德国，将共同加害行为与共同危险行为区别开的要件就是意思联络。共同加害行为中各个加害人之间具有意思联络，而共同危险行为人则不存在意思联络。迄今为止的德国民法通说与判例都认为，意思联络乃是共同加害行为的基本构成要件（Staudinger-Belling/Ebel-Borges，830 Rn. 1 2.Soergel-Spickhoff/Krause， 201X，830 Rn. 6.）。如果数个加害人“知道且意欲协力导致损害结果的发生(siein bewusstem und gewollten Zusammenwirken d
14、enangestrebten Erfolg herbeifuehren)”（ BGH NJW 1972，40.），那么该数人之间就存在意思联络。意思联络表明，多数加害人在共同实施侵害他人权益的行为中，不仅有共同追求的目标，相互意识到彼此的存在，且客观上也为达致此目的而付出了共同的努力各自承担了有一定数量的、相互之间有一定联系的行为部分(Tatbeitrag)。当具有意思联络的数人加损害于他人时，即便无法查明具体造成损害之人或各加害人的加害部分，同样构成共同加害行为。因为意思联络足以使因果关系这一构成要件得以满足。换言之，共同的意志产生了共同的原因。 1Rn.13就案例A而言，尽管不知道击中丁的
15、石头是甲、乙、丙三人中何人所扔，且三人均予以否认，但由于三人存在意思联络(他们共同希望击中丁并为此而付出了努力)，所以构成共同加害行为。三人中的任何人都不能通过证明击中丁的石头非自己所扔而免责。如果数个实施危及他人人身、财产安全之行为的人不存在意思联络，他们是分别实施、相互独立实施行为时（从这一点上说，共同危险行为与并存的数人侵权(Neben-taeter)具有相似之处，理论上也将其称为“潜在的并存数人侵权(po-tentielle Nebentaeter)”。二者的区别在于：并存的数人侵权中，各个侵权人是依据侵权法的一般规则在各自因果关系的范围内就自己违法行为所造成的损害承担责任，而共同危险
16、中，实际造成的损害只是数个参与人中的一人或几人。Vgl. Staudinger-Belling/Ebel-Borg-es，830 Rn. 6 5.），其中一人或数人的行为实际造成了损害，却无法查明何人所为，这时就构成了共同危险行为。如果将案例A的事实变为：甲、乙、丙三人比赛看谁的石头扔得更远，结果某块石头误中丁。此时，因三人并未共同追求伤害丁的目的，不存在意思联络，所以构成共同危险行为。三人中的任何一人均可以通过证明自己扔的石头没有击中D而免责。应当说，以意思联络的有无来区分共同危险行为与共同加害行为，既有充足的理论基础，实践中也简便可行、易于操作。 (二)人身损害赔偿解释第3条的弊端与侵权责任法的改进 由于人身损害赔偿解释的起草者并未充分理解意思联络作为共同加害行为必备构成
