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1、无名合同的法律适用兼论造船合同的法律性质及法律适用无名合同不能完全纳入任何有名合同的合同无名合同是合同的一种表现形式具有合同的基本特征无名合同的合法存在是法律对契约自由的充分尊重无名合同的分类依据合同内容：狭义无名合同（纯粹无名合同）合同联立准混合合同混合合同主从型混合合同（有名合同附其他种类的从给付）等值型混合合同（类型结合）狭义混合合同（类型融合）双种有名合同（混合双务混血儿合同）无名合同的具体适用狭义无名合同的法律适用私法自治的体现狭义无名合同（纯粹无名合同）是指其内容不属于任何有名合同的构成部分而且法律就该合同的事项全无规定的合同。例如：姓名权或肖像权许可使用合同、信用卡合同、团体就餐
2、合同、承办体育比赛合同、演出合同无名合同的法律适用法律适用：(1)当事人签订的合同(2)合同法总则、债法总则、民法总则以及行政法规中的强制规范(3)法官进行体系解释的结论和交易习惯(4)民法总则、债法总则和合同法总则的任意规范无名合同的法律适用混合合同的法律适用一般原则：1.吸收主义2.结合主义3.类推适用主义吸收主义主张将构成混合合同之各部分区分为主要部分和非主要部分在法律适用时适用主要部分的有名合同之规定。在法律效果上非主要部分被主要部分吸收。利：适用便利，考虑主要部分适用有名合同相关规定弊：操作性不强，不易区分合同主、次要部分，不符合当事人意思吸收主义已不被学界采纳吸收主义结合主义主张分
3、解各种典型合同的规定，并且根据典型合同的法律要件，从而系统的发现适用典型合同的法律效果，最终予以适用。利：尊重当事人的意思自治弊：操作性不强，忽略合同法分则中各有名合同设立的不同经济目的和社会作用，结合主义类推适用主义类推适用主义认为无名合同在法律上没有明文规定无法直接确定其法律适用在立法理由相同的前提下可就合同的各个构成部分类推适用于与之相类似的各有名合同之规定。利：此说在实践中具有一定的直接性无前两者复杂能救济法律规定之欠缺。弊：法官自由裁量权目前大多数国家的立法以及学者主张该说。类推适用主义合同法124条：本法分则或者其他法律没有规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他
4、法律最相类似的规定。从上述可以看出我国也采用类推主义原则。无名合同的法律适用混合合同的具体法律适用主从型混合合同学者建议采“吸收说”等值型混合合同学者建议采“结合说”狭义混合合同两类不同情形区别对待双种有名合同分别根据合同双方给付所属的合同类型，来判断此类合同的法律适用主从型混合合同及其法律适用在混合合同中，有时当事人一方应为复数的给付，而这若干种给付中某一给付具有附从的性质，可以视为从给付主从型混合合同或有名合同附其他种类的从给付主要特征:给付符合有名合同，但一方当事人还另附有其他种类从给付义务主从型混合合同及其法律适用举例：张某、李某之间制定啤酒买卖合同，张某向李某出卖啤酒，约定李某在夏季
5、过后，消耗完毕后返还啤酒瓶。李某支付价款主给付义务（买卖合同）返还酒瓶从给付义务（借用合同）法律适用：学者建议采用吸收说适用主要部分的有名合同买卖合同的规定但吸收说不易区分主次，不便操作等值型混合合同及其法律适用合同一方当事人所负的数个给付义务分属于不同的有名合同，但是彼此处于等值的地位，对方当事人只应该承担单一的对待给付或者不负任何对待给付等值型混合合同或类型结合合同主要特征:给付包含多个有名合同要素，各要素间地位等值等值型混合合同及其法律适用举例：甲与乙订立提供住宿、膳食的合同甲的多项给付义务：食物供给买卖合同房间住宿租赁合同劳务提供雇佣合同法律适用：学者建议采用结合说分别适用各有名合同部
6、分的规定，但结合说的适用本身存在缺陷狭义混合合同及其法律适用一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型的混合合同法律适用：分两类情形区别对待狭义混合合同及其法律适用情形一:一方当事人所应提出的对待给付的范围或数量，全部或部分取决于该当事人运用他方当事人给付的所获利益举例：某出租车公司将其汽车出租给李某运营，双方约定，李某除了支付租金外，还应该另行支付一定金额，金额为李某经营出租车年利润的百分之五。订约目的：参与经营，分摊利润，分担风险类推适用合伙或隐名合伙的规定狭义混合合同及其法律适用情形二:当事人约定，将属于不同有名合同的给付义务与对待给付义务融合在一个合同中又称混合赠与或赠与性质的半买半
7、送合同，即买卖双方约定，使受赠人为部分对待给付的赠与。举例：王某将其收集的珍贵邮票以明显低于市场价格，卖给好友李某。适用买卖合同与赠与合同的法律规定案情简介郭丽张强李伟6间房屋600元月，租期5年借款3万以优惠价卖房该合同性质？买卖混合赠与合同？要求腾出房屋主张优先购买权，房屋转让无效合同法第230条规定:“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”买卖合同李伟可以主张优先购买权赠与合同不可以无名合同（混合赠与）？基于情感回报半卖半赠，无以市场价格出卖房屋的意思表示买卖赠与混合赠与合同？双种有名合同及其法律适用双方当事人负担的给付义务可归
8、属于不同有名合同的主给付义务。特点：一个有名合同的给付与另一个有名合同的给付以对价关系而结合的单一合同，而不是两个合同的结合双种有名合同及其法律适用例如：甲与外教老师乙约定，甲将其房间出租给乙，而外教乙应担任甲的外语家教，双方约定互相免除任何给付费用的义务。法律适用：分别根据合同双方给付所属的合同类型予以判断乙向甲支付房屋租金房屋租赁合同甲向乙支付佣金雇佣合同总结无名合同的法律适用探讨无名合同的法律适用，实质是混合合同的法律适用通说采用类推适用主义：法的稳定性+妥当性+尊重当事人的意思可操作性强适用类推主义注意点：适用关键在于法律关系性质与相类似法律的基本一致性类推原则与约定原则应该统一造船合
9、同的性质及法律适用一、造船合同的概念二、造船合同与买卖合同的相似性分析三、造船合同与承揽合同的相似性分析四、常用标准格式合同的性质分析五、造船合同的定性及法律适用建议一、造船合同的概念（一）定义造船合同，是指船舶建造人（shipbuilder，通常是造船厂）按照约定的条件建造船舶，由船舶订造人（customer，通常是船东）支付价款的合同，造船厂和船东是造船合同的双方当事人。（二）分类一是由造船厂自己提供船用设备二是由船东或第三人提供特定的船用设备标准格式合同SAJ1974(TheShipbuildersAssociationofJapan)日本船舶造船者协会东亚偏向船厂AWES1999欧洲船
10、舶建造者与修理者协会标准造船合同英法船厂偏向船东NEWBUILDCON2007（standardnewbuildingcontract）BIMCO平衡了船厂与船东之间的利益。CSTC（ChinaShipbuildingTradingCo.Ltd）中国船舶工业贸易公司二、造船合同与买卖合同的相似性分析（一）相似性1.买卖合同合同法第130条：买卖合同，指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2.一般法律特征买卖合同是等价有偿的合同，双方当事人以标的物的所有权与标的物价金进行交换；买卖合同的标的物一般限于有形财产；买卖合同还是双务诺成合同和不要式合同。3.造船合同与买卖合同的相似
11、之处一是从合同目的分析，建造人目的在于取得价金，而对应地定造人目的在于取得船舶所有权，因此与买卖合同本质相同二是从实践角度分析，认为出口船舶合同名称均使用买卖合同字样（二）差异之处定造人和买方对于标的物制造过程的介入程度不同合同的履行要求不同合同标的物性质不完全相同（三）国际上支持买卖说的国家英美法系国家和大陆法系的法国和挪威等支持买卖合同说，其中英国是最有影响力的。1.英国对造船合同的规定英国1979年货物买卖法：“货物买卖合同是出卖人将货物所有权转移到买方，或者同意将货物的所有权转移给买方，而以一笔款项为对价，称为价格”。货物包括“已经存在的货物”(existinggoods)和“将来的货
12、物”(futuregoods)在Reidv.Macbeth&Gray(1904)AC223中，Davey勋爵已说：“Thereisonlyonecontractacontractforthepurchaseoftheship.”所以，英国法下造船合约是买卖合约，标的是将来的货物。2.英国定性为买卖合约的合理性英国成文法将合同区分为买卖合同和提供劳务和材料的合同，但并不存在与承揽合同概念和制度严格对应的法律制度。英国没有有名合同与无名合同之分，买卖合同是合同的最基本形式，一切合同从广义上都可被解释为买卖合同，只是合同标的不同而已。三、造船合同与承揽合同的相似性分析（一）相似性1.承揽合同合同法第
13、251条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。2.一般法律特征承揽合同以完成一定工作为目的，但有些承揽合同会伴随完成工作而产生所有权的归属和转移问题承揽合同的标的物具有特定性承揽合同的履行具有较强的人身性，非经定作人同意，承揽人不得将工作转交他人完成承揽人对属于定作人的财产享有法定的留置权3.造船合同与承揽合同特征基本符合（二）定性为承揽合同存在的问题船舶建造合同被定性为承揽合同所面临的最大问题是船舶的所有权问题。因为一般认为，承揽合同的工作成果所有权属于定作人，而承揽人享有留置权。我国合同法未明确工作
14、成果的所有权归属合同法第264条：定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。一般认为留置的对象只能是他人的财产，由此推断，该工作成果所有权属于定作人。海商法第25条：前款所称船舶留置权，是指造船人、修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所修的船舶时消灭。从该条推论，所造船舶的所有权也应自始属于定造人。“金沧轮”原告：大连海运公司被告：天津新港船厂争议：当原告长期拖欠价款，欠款数额巨大时，被告是否有权转卖“金沧”轮？“金沧轮”调解协议：（
15、一）被告愿按照双方签订的船舶建造合同中约定的原价，设计船型，建造完毕“金沧”号轮；（二）被告赔偿原告如下经济损失：1.原告为“金沧”贷款应付的银行利息总额2.“金沧”号已发生的开发、设计及监造人员等项费用总额3.逾期交付“金沧”号违约金（三）原告为再建“金沧”号重新贷款发生的利率差价数额德国民法典第651条第1款：承揽人负有提供材料完成工作的义务时，应将完成的物交付定做人，并使其取得所有权。由这一规定可以看出，在交付时定作人方取得所有权，此前所有权应属于承揽人。总结：我国目前的立法的不完善，导致把造船合同定性为承揽合同时，会使造船人对船舶没有所有权，仅有留置权。给造船人带来了莫大的风险，不公平
16、。(三）国际上支持承揽合同说的国家对于大陆法系国家而言，多数将船舶建造合同定性为承揽合同，如意大利、荷兰、希腊、台湾等国家和地区。日本在CommitteeMaritimeInternational(CMI)所出的报告“ShipbuildingContracts”一书的12页中说：“Thequestionisnotansweredbylegislationhowevertheprevailingviewisthattheshipbuildingcontractmustbecharacterizedasacontractforworkanmaterialsunlesswhenthecontractismadeworkhasalreadycommenced.ThequestionisacademicbecauseaccordingtoArticle559ofthecivilcodetherulesoflawrelatingtocontra
