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1、第四章 冲突规范的运用本章共涉及在适用冲突规范过程中可能遇到的五个一般性的问题。一、 识别（适用冲突规范的前提）w 反致二、排除准据法适用的几种制度 公共秩序保留w 法律规避三、外国法内容的确定 第一节 识 别w 动产的取得适用物之所在地法。w 动产的法定继承适用被继承人死亡时住所地法。w 在涉外案件中，要确定应当适用哪条冲突规范，就需要对案件涉及的法律关系进行定性与归类，这一过程叫做识别。从冲突规范的角度，也可以理解为对范围的解释。一、识别的概念（Qualification/Classification）w 概念:是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入
2、特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。w 识别的意义：w （1）对确定管辖权的意义；w （2）对法律适用的意义。w （例：合同与侵权的竞合）w 识别是对冲突规范的“范围”的认识。w 应将对“连接点”的解释作为一个独立的问题。二、识别冲突国际私法研究识别问题的特殊视角w （一）含义：识别冲突是指法院，采用不同国家的法律观念进行识别就会适用不同的冲突规范，最终导致适用不同准据法的结果。所以，对于法院地国家而言，识别冲突就是依内国法识别和依有关外国法识别之间的冲突。 w 人物：w 1891年康恩（德国）提出“隐存的冲突”；w 1897年巴丹（法国）称之为“识别冲突”古典案例： 19
3、08年英国Ogden v. Ogdenw 背景： 在英国结婚w w 19岁的法国男子 英国女子（Ogden夫人）w w 在法国提出离婚，法国法院判决离婚（法国法规定：“未满25岁的子女未经父母同意不得结婚”） Ogden夫人又与Ogden结婚 Ogden先生知道前婚，主张婚姻关系无效。w 英国法院审理：w 核心问题：前一个婚姻是否有效 应该适用哪条冲突规范 识别 w 识别冲突：依据英国法，“同意”为婚姻形式要件w 依据法国法，“同意”为婚姻能力问题如果： 婚姻形式要件 婚姻举行地法：英国法 婚姻能力问题 当事人（夫）本国法：法国法 应该依据哪国法律进行识别？国际私法研究识别问题的特殊视角w （
4、二）产生原因：w 1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它不同的法律性质（如未达一定年龄的人结婚需要父母同意） ；w 2、不同国家把具有共同内容的法律问题分配到不同的法律部门中去也可以导致识别冲突（如时效问题）w 3、法律概念存在差异。（如，动产与不动产的划分，有些概念某些国家不存在，如，别居、准正等）三、识别冲突的解决（识别依据）w （一）法院地法说w 主张以法院地国的实体法作为识别的依据。w 理由：（1）冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；（2）易于操作；（3）用外国法识别有损法院地国的主权；（4）识别发生在适用冲突规范之前，此时不存在外国法w 反对观点：w 法
5、院地法中无相应的法律制度就无法识别。w 不诚实识别。依据法院地法进行识别的例外：w （1）适用国际条约中的冲突规范，对其所使用的法律概念不能依照法院地法进行识别。w （2）适用外国的冲突规范时（反致），不能依照法院地法进行识别。w （3）对动产与不动产的划分，根据物之所在地法识别。w （二）准据法说识别应依适用于争议问题的准据法进行。w 反对观点：w 存在逻辑上的恶性循环：识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？w （三）分析法学与比较法说：应按照分析法学的原理在比较法研究的基础上形成的一般法律原则来进行识别。（增加法院的负担十分困难） w （四）个案识别说：按照案件的具体情况
6、以及一国制定和适用其冲突规范时所追求的目的，来决定是依内国法(即法院地法)还是依有关外国法进行识别。 w （五）二级识别说：“一级识别”发生在准据法确定之前，必须依法院地法识别，“二级识别”发生在准据法确定之后，要依准据法进行识别。 四、各国的立法与实践w （一）目前，有关识别的立法大都以法院地法作为识别的主要依据，以其他国家的法律规定为辅。w （二）特殊的涉外民商事法律关系，如动产或不动产的识别应依据财产所在地国家的法律识别。w （三）在国际条约对有关的概念或用语作了统一解释的情况下，缔约国法院就不能按照本国法律进行识别，而只能依据条约统一的解释进行识别。我国的立法、司法实践：示范法第9条：
7、 “对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”民法典草案（室内稿）第5条： w “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”Case：广东省轻工业品进出口集团公司与香港贸易有限公司商标权属纠纷案 w w 广东省高级人民法院经审理认定双方当事人之间存在商标委托注册并管理的关系 .依法确认轻工业品公司注册的TMT商标属于TMT公司所有，并判决TMT公司向轻工业品公司做出一定的补偿。 w 最高人民法院经过审理认为 , 双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系。原审法院根据民法通则的有关
8、规定判决将商标权返还公司是正确的，但原审判决认定存在委托关系，未考虑该商标是以被委托人名义注册并管理的这一事实，未认定存在信托关系，所作认定欠当。并依据民法通则第4条诚实信用原则作出相应的判决。 排除外国法适用的几种制度w 问题：w 法官根据本国冲突规范的指引，应当适用外国法，此时，法官是否只能适用该外国法，没有别的选择？w NOw 存在三种制度，目的在于限制或排除外国法的适用 反致、法律规避、公共秩序保留w 制度的适用结果：有积极的，有消极的第二节 反 致一、反致的概念（remission、renvoi）w 古典案例1：1878年法国福果（Forgo）案w Forgo:巴伐利亚国籍、非婚生子
9、，五岁移居法国，具有事实上的住所，但没有法律上的住所。w 诉因：其姨母要求继承Forgo位于法国的动产。w 法院：法国的冲突规范（当事人的住所地法）w 法院：w 法国的冲突规范 死者住所地法（法律上的）w w 巴继承法：旁系有继承权 巴伐利亚法 w 巴冲突法：适用死者住所（事实）地法w 法国继承法：旁系无继承权w （一）直接（狭义）反致w 甲国法院 乙国（外国）w 实体法 实体法w w 冲突法 冲突法w 排除了乙国实体法的适用，而适用甲国实体法。w 甲（冲） 乙（冲） 甲实w （二）转致w 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2） 实体法 实体法 实体法 冲突法 冲突法 冲突法排除了乙国实体法
10、的适用，而适用丙国实体法。甲（冲） 乙（冲） 丙实w （三）间接反致w 甲国法院 乙国（外国1） 丙国（外国2）w 实体法 实体法 实体法w 冲突法 冲突法 冲突法w 排除了乙国实体法和丙国实体法的适用，而适用甲国自己的实体法审理案件。w 甲（冲） 乙（冲） 丙（冲） 甲实狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致）广义的反致：直接反致、转致、间接反致。反致图示：1、法院地国（冲） 他国（冲） 法院地（实）2、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（实）3、法院地国（冲） 他国（冲） 第三国（冲） 法院地国(实) （四）双重反致（外国法院说）w 英国法院 外国w 实体法 实体法w 冲突规范 冲突规范
11、w 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。w 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。w 如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。二、反致产生的原因w 1、客观原因：有关国家冲突法的冲突w （1）对冲突规范中的连结点规定不同；w （2）对连结点的涵义存在不同的解释。w 2、主观原因：法院地国的冲突规范指向了外国的冲突法w 3、致送关系的存在：有关国家冲突规范的连结点都指向外国，否则，致送关系就中断了。三、关于反致的理论争议 （赞成派 pk 反对派）w 争论的焦点问题w （1）维护外国主权w （2）保证判决结果的一致性w （3）维护外国法律体系的整体性w （4）减轻法官的工作负担w （5）扩大本国法的适用范围w （6）增加法律选择的灵活性与公正性四、关于反致的立法及其发展趋势w 1、现状：w 完全接受和完全不接受的国家是少数，有限度接受的国家是多数，国际条约在合同领域排斥，在其他有限领域接受。w
