物权法第五章.

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1、第五章 担保物权 教学目的和要求：掌握担保物权制度的基础 知识和基本制度，包括担保物权的概念、特 征、分类、功能、作用；混合共同担保、反 担保、抵押权、质押权、留置权制度的基本 内容。 重点和难点：混合共同担保、反担保、抵押 权、质押权、留置权 学时数：9学时 第一节 担保物权概述 一、担保物权的概念与法律特征 （一）担保物权的概念 担保物权，是指债权人所享有的为确保债权实 现，在债务人或第三人所享有的物或者权利上所设 定的，就债务人的债务不履行时，或者发生当事人 约定的实现担保债权的情形，优先受偿的他物权。 （二）担保物权的法律特征 1.以支配标的物的交换价值为内容，以担保债务的清 偿为目的

2、的他物权 2.是在债务人或第三人的物或权利上设定的物权 3.从属性 4.不可分性 （1）抵押物一部分灭失，残存的部分仍担保债 权全部 （2）抵押物被分割的，每个分得人分得的部分 抵押物仍担保债权全部 （3）债权一部分消灭的，未消灭部分仍对抵押 物全部行使权利 （4）债权被分割的，每个分得人分得的部分债 权仍对抵押物全部行使权利 （5）抵押权设定后，抵押物价值上扬，债务人 无权减少担保物；抵押物价值下跌，债务人 无义务补充担保。 例：甲公司欠乙公司1000万元，约定9月1日前还债，甲 以自己所有的楼房5幢提供抵押，每幢估价约200万元，后甲 到期不还债。设： （1）有2幢楼房被洪水冲走，片瓦未留

3、，但剩余3幢价值均上 涨到350万元以上。则乙欲从该3幢楼房卖款中优先清偿1000 万元，可否？ （2）后甲分立为丙、丁两公司，丙分得3幢楼房，丁分得2幢 ，且每幢楼房上涨到350万元以上，则乙只请求拍卖丙的3幢 楼房以足额优先清偿，可否？ （3）后甲还款400万元，余600万元到期不还，现乙主张一并 拍卖全部5幢楼房以优先受偿，可否？ （4）后乙公司分立为丙、丁公司，丙分得对甲债权中的600万 元，丁分得400万元。现丙请求一并拍卖全部5幢楼房以优先 受偿，可否？ （5）后每幢楼房价值均上涨至500万元，现甲请求将抵押物减 至其中2幢，乙不允，甲的请求有无法律依据？ 5.物上代位性 是指担保

4、物权的效力不仅及于担保物权本身，而 且及于担保物的变异物、赔偿金、补偿金以及保险 金等代位物。 二、担保物权的分类 （一）法定担保物权与约定担保物权（以发生原因不 同） （二）留置性担保物权和优先清偿性担保物权（以主 要效力为标准） （三）占有担保物权与非占有担保物权（以是否转移 担保物的占有为标准） （四）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物 权（以标的物的性质为标准） 三、担保物权的功能与作用 1.确保债权实现，维护交易安全； 2.媒介资金融通，利导商品交易； 3.克服信用危机，促进经济繁荣。 四、担保物权的取得 （一）基于担保合同设立担保物权 抵押权和质权均可以通过订立担保合同设立。

5、 1.担保合同从属原则的例外 2.担保合同确认无效后当事人责任的承担 （二）基于法律规定而直接取得 留置权是法定担保物权，基于法律规定取得。 （三）基于受让主债权而取得担保物权 担保物权具有从属性，主债权被让与，受让人取得主 债权的同时，取得担保物权。 五、担保物权的消灭 1.物权法第177条规定情形 （1）主债权消灭 （2）担保物权实现 （3）债权人放弃担保物权 （4）法律规定担保物权消灭的其他情形 2.物权法第175条规定情形 3.抛弃 六、混合共同担保 （一）概念 混合共同担保，指对同一债权既有第三人作保证人，又 有债务人或者其他人提供的物作为担保，并且物保和人保的 范围相同或重合。 （

6、二）混合担保的处理 1.约定优先的原则 2.没有约定或者约定不明确的 （1）债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担 保实现债权 （2）第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债 权，也可以要求保证人承担保证责任。 3.提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人进行追偿 担保法第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担 保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人 放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保 证责任。” 七、担保物权的担保范围 担保物权的担保范围是指担保人所承担的 担保责任范围。 （一）法定担保范围 根据物权法第173条的规定，担保物权 的范围

7、包括： 1.主债权 2.利息 3.违约金 4.损害赔偿金 5.保管担保财产的费用 6、实现担保物权的费用 （二）约定优先原则 物权法173条规定。 对于担保范围的规定，担保法第46条、67 条、83条均有规定。 物权法与担保法所规定的范围是相同 的。 八、反担保 （一）反担保的概念 反担保是指替债务人提供担保的第三人，为了保证自己的追偿 权得到实现，可以要求债务人为自己追偿权的实现提供担保 。 反担保是第三人保护自己合法权益的必要手段，是担保活动中 普遍使用的方法。 （二）反担保适用物权法和其他法律的规定 物权法第171条 担保法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保 的，可以要求债务人

8、提供反担保。反担保适用本法担保的规 定。” 担保法解释第2条规定：“反担保人可以是债务人，也可 以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的 抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押 。” 根据担保法解释，反担保人不仅限于债务人，可以是债务 人之外的其他人。 第二节 抵 押 权 一、抵押权的概念和特征 （一）抵押权的概念 抵押权，是指债权人对于 债务人或者第三人不转移占有 而为债权提供担保的抵押财产， 于债务人不履行债务时，或者 发生当事人约定的实现抵押权 的情形，依法享有的就该物 变价并优先受偿的担保物权。 （二）抵押权的特征 现代社会中，抵押权是最重要、最优越 的担保方

9、式，甚至被称为“担保之王”。 作为一种担保物权，其主要法律特征是： 1.抵押权为担保物权 2.抵押物的标的为债务人或第三人的财产 3.抵押权的设立不移转抵押财产的占有 4.抵押权是抵押财产优先受偿的权利 5.抵押权的从属性、不可分性和物上代位性 二、抵押财产的范围 （一）可以抵押的财产 1.“楼（船）花”抵押 2.房地产抵押 物权法182条确认了“房地一体主义” 的立法模式。具体而言： （1）以建筑物抵押的，自然及于 占用范围内的建设用地使用权， 不以当事人的相反约定为转移 （2）以建设用地使用权抵押的，亦自然及于该土地上 的建筑物 （3）但城市房地产抵押合同签订后，该抵押权不及于 土地上新增

10、的建筑物 （4）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押， 以其厂房抵押的，亦自然及于占用范围内的建设用 地使用权（183条） 3.动产浮动抵押 企业、个体户、农业生产经营者可以将 现有、将有的生产设备、原材料、半成品 、产品等动产抵押，符合约定条件时债权 人可就这些动产优先受偿。 4.农作物抵押 农作物可以抵押，但以农作物抵押的， 不及于与其尚未分离的土地使用权 （二）不可抵押的财产 1.国有、集体土地所有权 2.集体土地使用权，但有两个例外 （1）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“四荒” （荒山、荒沟、荒丘、荒滩）等土地承包经营权 （2）以乡镇、村企业厂房抵押的，占用范围内的建设 用地使

11、用权一并抵押 3.公益法人的公益设施 但公益法人以公益设施以外的财产为自身债务设抵押 的，有效。 4.所有权、使用权不明或有争议的财产 注意4点： （1）按份共有人有权单独决定以其份额设抵押 （2）共同共有物抵押的，应经全体共有人的同意，否 则无效 （3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，其他共有 人明知而未持异议的，视为同意，抵押有效，此谓 抵押权之善意取得。 （4）以共有船舶设抵押的，须经2/3以上份额的共有 人同意。 5.依法被查封、扣押的财产 6.依法被确认为违法、违章建筑的 三、抵押权的设立 我国物权法仅规定了意定抵押权，也就是说只能 以抵押合同设立。 （一）当事人应当订立抵押合同

12、1.抵押合同应采用书面形式 2.抵押合同一般应包括下列条款 3.禁止流押 （二）抵押权设立的公示 抵押权设立的公示，因抵押财产的不同而有所不 同。对于不动产的抵押，采用登记要件主义；对于 动产抵押，采登记对抗主义。 四、抵押权的效力范围 （一）抵押登记的公信力与对抗效力 同一财产上为两个以上的债权人设立抵 押的，其清偿顺位是：先登记的优先于后登 记的；已经登记的优先于未登记的；反之， 都未登记的，出于同一顺序按照债权比例清 偿。 （二）所担保的债权范围 有约定的从约定，无约定的，推定为包括 ：主债权；利息；违约金；损害赔偿金；实 现抵押权之费用。 （三）抵押物的范围 1.是否及于从物 2.是否

13、及于孳息 3.是否及于土地上的新增房屋 （1）不及于 （2）但可将新增房屋与原抵押房产一同拍卖，抵押权 人不得就新增房屋的卖款主张优先受偿。 五、抵押人的权利、义务 （一）占有、使用、收益权 （二）处分权 这里的处分权能在狭义上使用，指抵押物的转让。 1.抵押期间抵押人可以转让抵押物 2.转让抵押物，抵押人应尽两个义务 （1）经过抵押权人的同意 （2）告知受让人 六、抵押权人的权利 （一）保全抵押物 1.抵押人的行为可能致使抵押物价值减损的，抵押权 人有权请求停止该行为 2.抵押人的行为已经致抵押物价值减损的，抵押权人 有权请求恢复原价值，或者相应地补充担保 3.否则，抵押权人可以要求债务人提

14、前清偿债务。 4.但是，非因抵押人行为致抵押物价值减损的，抵押 权人不能行使上述权利，只能对抵押人因此获得的 赔偿金行使物上代位权。 （二）特殊情形下的收取孳息权 1.前已指出，原则上，抵押人收取抵押物孳息，故抵 押权人无此权利，原因是其不占有抵押物。但符合 下列条件时，抵押权人可通知孳息交付义务人将孳 息交付给自己。该条件是： （1）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形 （2）抵押物已被法院依法扣押 2.这里的“收取”的含义并非“取得孳息所有权”之 义 3.抵押权人收取孳息的功用及顺序 （1）先抵收孳息的费用 （2）用于优先受偿 （三）权利的存续期间 抵押权人应当在主债

15、权诉讼期间内行使抵押权；未行 使的，法院不予保护。 七、最高额抵押 （一）最高额抵押的概念和特征 1.最高额抵押的概念 最高额抵押，指在预定的最高限额内，为担保 将来一定期间内连续性交易所发生债权的清 偿而设立的抵押。 2.特征 （1）最高额抵押权所担保的债权具有不确定性 （2）最高额抵押权存在最高债权额限度 （3）最高额抵押权具有相对的独立性 物权法与担保法区别： 担保法禁止最高额抵押的主债权转让。 注意几点： A、最高额抵押的主合同债权转让与否，应当按照当事 人意思自治的原则，由债权人自己决定 B、最高额抵押担保的主债权确定前，最高额抵押权不 随部分债权的转让而转让 最高额抵押所担保的主债

16、权确定后，主债权在约定的 最高额限额内就抵押财产优先受偿，此时最高额抵 押与一般抵押没有什么区别，因此一并转让。 C、当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确认前， 最高额抵押权随部分债权的转让而转让 （二）最高额抵押权的设立 最高额抵押权由债权人与债务人或第三人 签订书面的抵押合同而设立，此与一般抵押 权相同。但在设立最高额抵押权时，应当注 意以下两项内容： 1.抵押权所担保的债权的范围以及最高限额应 当约定，并在登记时注明 2.约定决算期 最高额抵押权的公示规则与一般抵押权相同。 （三）最高额抵押权的变更 （四）最高额抵押权所担保债权的确定 1.确定 2.后果 （1）最高额抵押权转变为普通抵押权 （2）确定被担保债权的范围 （3）债权到期债务人不履行债务或者出现当事 人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人 可以就抵押财产优先受偿。 第三节 质押权 一、质权概述 （一）质权的概念 质权，是指债权人于债务人不清偿其债务时，得 就债务人或第三人移转占有而供担保的动产或权利 卖得的价金优先受偿的权利。 （二）