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1、论“试客写手”的经济法规制网络毕业论【关键词】：试客写手虚假宣传不当竞争法规制【论文摘要】： “试客写手”的行为实质是带有虚假导向性的广告行为，违反了诚实信用原则，是有悖于我国主义经济发展和消费者合法权益的保护。实际上其行为均已触犯了我国的广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法，但由于上述三部的滞后性，在规制“试客写手”这一新兴行为时，都存在不足之处，难以完全具体规制。面对泛滥于我国市场经济的“试客写手”行为，经济法作为规制市场行为的重要法律，理应在原有法律规制的基础上完善相关法律，从而对这一行为进行更为具体、更为完整的规范。近年来，一些专门为试用体验服务的网站在国内蓬勃兴起，除了培养起庞大
2、的“试客族”之外，一批固定受雇于某些商家的、以“试客”为俗名的写手也逐渐衍生为一个“新兴职业”。那么何谓“试客写手”， “试客写手”的本质又是什么？“试客写手”产生的原因何在？“试客写手”真的是一个“新兴职业”亦或是一个合法的职业吗？如果是，其成为新兴职业的法理依据何在？如果不是，“试客写手”的行为违背了哪些法律的规制，其法律责任由哪些主体承担，责任主体又承担怎样的法律责任？有鉴于此，本文拟就上述相关问题进行初步的分析与探讨，以期对“试客写手”的经济法法律归责有所裨益。一、“试客写手”概述（一）“试客写手”的概念“试客写手”是由“试客”衍生而来的，但他与“试客”是有着本质区别的。“试客”概念最
3、早源于欧美，试客们用了厂家提供的商品后在网络上写下商品的评价，这些商品评价都是试客们的正确点评，既包括商品的优点也包括商品的缺点。商家根据试客们的评价不断改善和完善商品，使商品向精品化方向发展，从而让消费者享受到更好的商品。“试客写手”是专门为某厂商所雇佣，在网络上发表一些关于试用商新商品体验之类的文字，说明自己曾亲身试用过，并大肆宣传商品的各种性能与优点的“试客”。“试客写手”与“试客”的区别在于，真正的“试客”是需要试用商品并作出正确评价的。而“试客写手”并不是真正的试用过厂商提供的一系列相关商品的介绍，并发挥自己的想象力，对商品作出自己的评价，这个评价主要是起到宣传的作用，从而引诱更多的
4、消费者购买。（二）“试客写手”行为的性质从分析“试客写手”的概念，可知其行为的性质是带有虚假导向性的广告行为，是有碍于社会的发展、社会主义市场经济秩序的维护和消费者的权益。举个形象点的例子，他们就是医院门前的“医托”，引诱病人去看病了，然后他们去拿医院的报酬，至于病人要被宰到何种程度，都不在他们的考虑之内。显然，该行为已经触犯了中华人民共和国广告法（以下简称广告法）、中华人民共和国反不正当竞争法（以下简称反不正当竞争法）和中华人民共和国消费者权益保护法（以下简称消费者权益保护法）的相关条例。既然该行为已经触犯了法律，实属于违法行为，那么对于“试客写手”成为一种“新兴职业”在法律上是不应该予以支
5、持的，至少它不是一种合法的职业。（三）“试客写手”行为的行为主体在“试客写手”行为中，“写手”受雇于厂商，从厂商那获得商品的信息，然后在网站上发表刻意吹捧该商品的文字。该行为中就涉及厂商、“写手”、网站经营者和网站者（或网站编辑者）（注明：本文中的网站经营者和网站管理者均为“试客”网站的网站经营者和网站管理者）。没有网站经营者和网站管理者的许可，“写手”是不可以在其网站上发表文字的。所以，“试客写手”行为的行为主体是厂商、“写手”、网站经营者和网站管理者。（四）“试客写手”的产生原因笔者认为“试客写手”产生的原因主要有以下三个：1、“试客写手”们意识淡薄和法律的滞后性的合力因素对于稍懂法律的人
6、们而言，“试客写手”的行为显而易见是一种虚假宣传行为，是违法行为。“行为人必须为自己的违法行为承担相应的法律责任”的法理能深入人心的话，如果“试客写手”们知道他们正在从事的行为是违法行为，至少他们是应该犹豫的，为何有犹豫的因素存在呢？而不是立即停止呢？这就与法律的滞后性有关，对于“试客写手”的法法律责任的归责问题，法律并未明文规定。“试客写手”们基于他们所负担的法律责任的模糊以及私法领域所崇尚的“法无明文规定不为罪”理念，他们便无忌于法律了。2、商业利益的驱动因素对于“试客写手”而言，他们除了“白吃白拿”外，还可以从商家那儿拿到不菲的报酬，这样“天上掉下馅饼”的好事，他们何乐而不为呢？对于商家
7、而言，他们只需花一点费用（相比于正规的广告费用而言），就可以做出“多米若骨牌”效应式的广告，“以最小的消耗获取最大的利益”是商家们亘古不变的法则，面对如此大的商业利益，他们理所当然地要雇佣“试客写手”。3、规避行业监管根据广告法规定，正规的广告发布大致要经过三个程序：即委托广告商或广告代理人，通过部门的审批，再经由部门核查才能够正式发布。而商家通过雇佣“试客写手”将大可规避这些繁琐的法律程序，只要通过网站发表即可。部门也对此束手无策，难以监管。二、现行法对“试客写手”的调整现状法律的滞后性在世界各国都是无法避免的。在我国，“试客写手”作为一种“新兴现象”泛滥于我国主义经济，而我国目前并未有专门
8、性的立法对其加以规制。但是，“试客写手”的行为作为一种虚假导向性广告行为显然是有悖于我国社会主义市场经济健康发展的，理应受到现行的广告法、反不正当竞争法和消费者权益保护法的规制。可是上述的三部法律在调整“试客写手”行为时，存在许多不足，无论是从理论还是实践层面都难以真正做到规范和追究“试客写手”的所有责任主体的责任。（一）现行法的规制广告法第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”“试客写手”既然赚的是商家的钱，那么他们当然会夸张地吹捧商品，做不实和虚假的宣传，从而欺骗和误导消费者。从“试客写手”产生的原因和其行为构成要件及其本质分析可得，“试客写手”完全违背了广告法的第四条
9、规定，是应当由广告法规制的。反不正当竞争法第九条明文规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”“广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”本法中的经营者即为厂商，广告的经营者可以视为“写手”。厂商让“试客写手”们为他们宣传商品，是基于宣传他们商品的“美好愿望”。既然让他们宣传，必定是要提供给“试客写手”们商品信息的，而提供的信息或多或少会含有引人误解的虚假信息，再加上“试客写手”们发挥主观能动性，蓄意鼓吹一番，想让人不误解都很难，而这也正是商家的用意所在。实践中，他们也正是这样做的。
10、所以说，“试客写手”的行为是违反了本法第九条的，应当由反不正当竞争法规制。消费者权益保护法第八条第一款规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”第十九条第一款规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。（后一条款是前条一款的充分实现）。“试客写手”大肆宣传和吹捧商品的各种性能与优点，必然会作出引人误解的虚假宣传，隐瞒商品的真实情况，从而侵犯消费者的知情权，是违反上述两法律条款的规定的。（二）现行法规制的不足1、对责任主体规制不全面根据广告法第二条第一款的规定“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，
11、应当遵守本法。”我们可知，广告法规制的责任主体仅限于广告主、广告经营者、广告发布者。在“试客写手”行为中，根据广告法第二条中关于广告主、广告经营者和广告发布者的概念，我们可以把厂商认定为广告主，网站经营者认定为广告发布者。对于“写手”我们可以视为广告的经营者，但其并非真正意义上的广告经营者（因为广告经营者一是有经营场所、范围、营业许可证等，二是经营对象为不特定广告主。“写手”是受雇于某一特定厂商的，也并非有专业的广告经营者应具备的要素，任何人都可以成为“写手”）。而对于网站者，广告法无明确规定其为责任主体。反不正当竞争法的立法目的在于制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。这一立法目
12、的也就决定了本法主要规制的责任主体在于经营者。相比于广告法在规制“试客写手”的责任主体方面，本法更显不足。未明文规定网站经营者、网站管理者的责任。消费者权益保护法与广告法、反不正当竞争法一样难以全面规制“试客写手”的厂商、“写手”、网站经营者和网站管理者四者主体的责任。本法主要在于规制经营者的责任，维护消费者的合法权益，对于“写手”及网站经营者和网站管理者的规制无明文规定或者非常模糊。2、法律责任的规避广告法第二条第二款规定“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”厂商据此可以提出抗辩，“写手”是完全
13、自愿为其商品做好的评价和宣传，并未取得任何报酬，因此“试客写手”的评价行为算不上是广告行为。实践中，“写手”具有隐蔽性（这是由网络的虚拟性造成的），其是一种无签约条件下的隐性写作，厂商与“写手”之间是没有雇佣的，难于取证和追究责任。网站经营者，当然也可以此辩称，网民具有在论坛上自由言论权（基于规定），“写手”只是一般意义上的自由意思表示。可见，由于“广告”定义的局限性与滞后性，使“试客写手”的责任主体能够轻易的规避广告法。反不正当竞争法第九条从字面上看，“引人误解”和“虚假”都是宣传的限定词，而且虚假的宣传和引人误解的宣传都有可能使消费者做出错误的意思表示，甚至上当受骗，但是他们各自所指的情况
14、并不完全相同。实际上，虚假的宣传和引人误解的宣传是交叉的关系。本法主要关注的是引人误解的宣传。基于此，最高人院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第8条规定：“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。”“写手”们可以以此作为抗辩，他们只是夸张宣传商品，没有作引人误解的虚假宣传行为。由于“引人误解”的主观随意性较大，难于取证，“写手”们易以此规避法律责任。3、法律责任的追究与执行问题根据广告法第三十七条规定，因违反本法广告主应承担停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响和广告费用一倍以上五倍以下罚款的责任；广告发布者应承担被没收
15、广告费用和广告费用一倍以上五倍以下罚款的责任。在“试客写手”行为中，是不存在广告费的问题。厂商和“写手”并未付任何广告费给网站经营者，并且“写手”具有隐蔽性，不易被找到。因此，在法律执行上，广告监督管理机关难以具体追究厂商、网站经营者和“写手”的法律责任。反不正当竞争法第二十四条第二款规定：“广告的经营者，在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处于罚款。”本法条款虽然在一定程度上具体规制了“写手”的法律责任，但对于“依法处于罚款”的具体数额未明文规定。如判处“写手”罚款数为与经营者同样的“根据情节处于一万元以上二十万元以下”是显失公平的。“写手”毕竟从厂商那赚取的报酬相比于罚款来说，可谓是微乎其微的。“写手”也大部分是的中下阶层，这样的处罚对于他们来说过重。所以，对于“写手”法律责任的处罚款问题的规定本法不甚明确，在司法实践中，对于“写手”的处罚处于空白。“试客写手”是带有虚假导向性的广告行为，因此，在消费者权益保护法中应根据第三十九条有关虚假广告损害赔偿的规定来追究“试客写手”的责任。但在本法条中规定的“广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。
