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1、论民族习惯法在民事司法中的适用的论文论民族习惯法在民事司法中的适用民族习惯法作为民族地区本土性的一种文化资源，是各少数民族的文化积淀。在强调有效解决纠纷的和谐司法诉讼模式下，民族地区的民事司法不能脱离民族地区社会生活和社会经验，国家制定法的推行与实践还应该与民族习惯法相融合，才能获得更好的效果。“案结事了、定分止争”的司法目标彰显了和谐司法的理念，强调了司法的纠纷解决功能。民族习惯法在民族地区的司法中往往能成为制定法的有益补充。所以重视民族习惯法在民族地区民事司法中的功能与作用的發挥显得越来越重要。一、民族习惯法适用于民事司法的必要性随着我国社会主义法治国家建设的不断推进，对于国家正式制定法以
2、外的民族习惯法的研究逐渐成为我国法学研究者关注的一个热点。但是对于民族习惯法在民族地区民事司法实践中的运用问题，并未引起人们的足够重视。在民族地区民事司法实务界，法官群体对于民族习惯法在民事司法中的运用问题在总体上缺乏足够的自觉意识。所以，深入研究民族习惯法在民事司法实践中的运用问题，具有必要性。（一）民族习惯法体现了司法国情的特殊性1、特殊的自然、政治及经济文化条件决定了民族习惯法的纠纷解决功能有史料记载以来，中国一本文由论文联盟http:/收集整理直都是一个农业大国，是一个统一多民族的国家。在大多数历史时期，大一统的中央王朝的法律与各少数民族地区法律长期并存，各少数民族在受到汉族为主的中原
3、王朝法律影响的同时，也产生或發展着各自的民族习惯法。wWW.11665.Com“无论是哪一个少数民族的习惯法，无论这样的习惯法是历史的法，还是现实的活法 ，都是多元一体中华法律文化的重要组成部分。”我国少数民族习惯法源远流长，内容丰富，其中有些少数民族的习惯法至今有数千年的悠久历史，形成了较为系统与完善的习惯法体系。如，瑶族在民事习惯法方面有瑶族婚姻习惯法、瑶族家庭及继承习惯法、瑶族丧葬及社会交往习惯法、瑶族生产及分配习惯法、瑶族所有权习惯法等。这些民族习惯法有的已随时代的变迁而消解，但仍有相当部分的民族习惯法至今还鲜活地存在着，在民族社会依然起着解决纠纷、维护乡土社会秩序的作用。近些年来，民
4、族习惯法研究十分活跃，在民族地区通过民族习惯法在一定程度上调整和规范着民族地区社会大众之间的行为已成为学界的共识。这为民族习惯法进入民族地区的民事司法孕育了土壤。由此可见，在中国由于特殊的自然、政治及经济文化条件等因素，维护民族地区社会关系的不仅仅是国家法律，还有民族地区长期發展形成的民族习惯法。因此，民族习惯法因民族地区司法国情的特殊性而具有纠纷解决的司法功能。2、特殊的民族地区乡村社会人际关系条件决定了民族习惯法的纠纷解决方式中国古代社会的农业生产性决定了人们对土地的强烈依附，促成了人们生活圈半径有限、人口流动极小等特点。乡里乡亲、远亲不如近邻是以地缘来划分的乡村村民一直所遵循的理念。世代
5、为邻、相为共存的民族地区乡村村民所处的是一个完全意义上的熟人社会。盛行于中国古代的传统儒家思想深深地影响着人们的思想观念，“和为贵”和“冤家宜解不宜结”正是在儒家思想的影响下产生并被遵循的。特殊的民族地区乡村社会人际关系既需要以民事司法调解的形式解决矛盾纠纷，也需要实现“和为贵”的理念来维护社会关系。民族习惯法的纠纷解决方式正是由于其具有“准司法”性以及化解纠纷的功能所决定的，从深层意义上是由特殊的民族地区乡村社会人际关系司法区情所决定的。（二）民族习惯法体现了民事司法的文化内涵在中国的传统文化中，“情与理”是司法制度的重要表现，而情与理的背后表现出来的是一个亲疏有别、上下有序的等级关系。民族
6、习惯法也正是在这种环境中孕育出来的，由此，其不仅仅是体现情与理的司法内涵，更是司法重视人情世故的结果。一个好的执法者，不仅应该懂得法律，还应该善于体察民族地区的民族习惯法。只有将有限的法律条文灵活地适用于万变的人情，缘情定罪，方能做到轻重适中。至于何谓“情理”，有学者认为它是中华传统法文化中的正义平衡感。中华民族追求整体性的审美观、寻求平衡性的价值观正是在通过情理中的正义平衡感所表现出来。“这种双方各让一步，胜者不是全得，败者不是全输的平衡感，以及在审判过程中，社会关系的重建比个人权利的伸张还要重要的思维模式，的确是中国传统法文化思维模式在法律意识上的体现。”中国各少数民族法文化是中华法文化的
7、一部分，中华法文化是以居于正统地位的儒家法文化和中国各少数民族法文化相互影响和吸收形成的。因此，民族习惯法体现了民族地区民事司法的文化内涵。（三）民族习惯法体现了和谐社会的法治要求民族地区的和谐社会与法治建设是我国和谐社会与法治建设重要的组成部分。少数民族地区社会的發展、人民的安定和改善与现代法治保障有着十 分密切的关系，而国家法律的制定和实施又与各民族的传统法文化紧密相连。中国在处理民族关系方面奉行民族平等、互助、共同發展繁荣的政策，用民族区域自治的方式解决国家及其法制的统一，并注重照顾各少数民族政治、经济、文化特点，赋予民族区域自治地方制定自治条例和单行条例的权力，这就使民族自治地方享有立
8、法权和变通实施国家法律的效力。这种权力的应用要求揭示出各民族习惯法及其对当今实际生活的影响，从而正确地制定法律来规范社会行为，并促进法律的有效实施。因此，如何有效实现国家法与民族习惯法之间的良性互动，是实现民族地区法治与建设民族地区和谐社会的重要课题。所以，探讨民族习惯法在民族地区民事司法中的适用，体现了民族地区和谐社会法治的要求。二、民族习惯法适用于民事司法存在的困境从理论层面上来分析，民族习惯法具有一定的在民事司法中运用的价值。但从我国民族地区民事司法实践的现状来分析，还有诸多因素阻却民族习惯法在民事司法过程中的运用。在民族地区民事司法过程中运用民族习惯法主要存在如下方面的现实性障碍。（一
9、）体制保障的缺失使民族习惯法在民事司法中难有“立足之地”关于民族习惯法在民族地区民事司法中的适用，我国有关的法律作出了具体的规定，主要包括：宪法第4条，民法通则第7、58、142、151条，物权法第85、116条，合同法第7、22、26、60、61、92、125、136、293、368条，婚姻法第50条，继承法第35条。此外，还包括森林法、收养法等一些民族自治性法律规定以及司法解释根据“习惯”作出某种行为或如何认定效力的规定。但是在司法实践操作中，民族地区大多数法官认为，引入民族习惯法最大的障碍在于没有一个完整的体制保障。一是缺乏完善的民族习惯法价值评价。由于民族习惯法具有一定地域意义上的普遍
10、性以及自治性质的规范性，在民事司法的实践工作中，法官必须与当地的民族习惯法相结合，综合当地民族习惯法产生的地理因素、文化因素和经济因素，这种由法官灵活掌握的机制难免会产生错误的判断或者滋生司法腐败。由此很多学者认为在民族地区民事司法中适用民族习惯法会带来对民族习惯法正义性质司法评价的困惑。二是缺乏完善的善良民族习惯法认定标准。在司法实践中，涉及民族习惯法的案件并不少见，但是引入民族习惯法作为裁判依据更是难上加难的事。这不是因为现实生活中没有民族习惯法引人司法实践的可能性，而是在司法实践中缺乏完善的民族习惯法认定标准或者对民族习惯法认定评价不一，直接适用民族习惯法缺乏体制上的保障，这导致法官避而
11、不谈民族习惯法。（二）对民族习惯法缺乏必要的调查和汇编民族习惯法是一种重要的法制资源，对我国民族地区的立法和司法具有极其重要的意义。在民族地区民事司法中，民族习惯法的调查与汇编是识别民族习惯法的一个前置环节，通过调查对民族习惯法进行识别与整理，从而为民族习惯法提供直观的文本载体，为当事人证明民族习惯法的存在以及为民族地区法官进行民族习惯法的司法查明提供直接和直观的证据。所以，民族习惯法的调查与汇编是一种重要的司法知识生产方式和生产过程，是民族地区法院和法官在民事司法中运用民族习惯法的一个重要的前提。中华人民共和国成立之后，旧社会的风俗习惯被视为应当予以抛弃的陈规旧习，所以在立法理念中关注本土风
12、俗习惯成为不合时宜的观念，风俗习惯由此被立法者所忽视。“即使在1980年代之后也是如此。在当下的民法典立法过程中，立法者有意无意地忽视民间习惯，部分学者呼吁和期待的民事习惯调查杳无踪迹，不能不说是民事立法的一项缺憾”。正由于这样的立法理念，加上在司法过程中限于法律形式主义的影响，民族地区民事司法过程中法官办案严守以法律为准绳的原则，更加上在民族地区民事司法实践中民族习惯法调查与汇编的缺失，所以在民族地区民事司法实践中法官不愿意或很难适用好民族习惯法。但是，民族习惯法凝结着民族地区社会大众的普遍性的价值判断和行为准则，体现着民族地区社会成员的普遍性的社会经验，将民族习惯法引人民事司法，有助于 提
13、高司法的社会认同度。所以对民族习惯法进行必要的调查和汇编是保证我国民族地区民事司法良好开展的重要环节。（三）法官适用民族习惯法的意识有待加强和谐司法是和谐社会建设对司法工作提出的基本要求，在民族地区基层的乡土社会中实现和谐司法，必须尊重和维护那里的民族习惯法。这要求法院在案件处理中除依法司法外，还要充分注重民族地区长期形成、世代积累、为民族地区民众本文由论文联盟http:/收集整理内心所确信的民族习惯法的运用。将不与法律精神相冲突的民族习惯法引入司法实践中，比单独运用法律手段更能得到民族地区当事人和群众的理解、认可与接受，有利于促进民族地区的和谐。但是，在民族地区的司法实践中，法官适用民族习惯
14、法的意识存在有待加强的必要。广西柳州金秀县三角屯發生一起案件：2000年7月19日，该屯村民l偷盗八角被其村村民m等人当场捉住，八角计七斤，第二天该村村民在距案發地100米远处發现两袋八角，重80斤，遂要求按照该村新石牌“每盗一斤八角，处五倍处罚”的协议，按每斤30元认定其偷了87斤八角，对l处以2610元的罚款。l在交纳罚款一个月后不服，于2000年8月27日向金秀自治县法院提起了民事诉讼要求村民返还其多交纳的2400元罚款，理由是村民在案發第二日在距案發地所捡到的80斤八角不是他偷的，是该村村民强加给他的。金秀县法院以其起诉请求不属于人民法院受理范围为由，驳回了l的诉讼请求。l不服，上诉到
15、柳州中院，中院认为“被上诉人不具有行政执法权，双方均为平等民事主体，被上诉人对上诉人罚款取得他人财产，无合法依据”，认定l享有诉权，并發回金秀县法院重审。金秀县法院判其败诉。上案中院的法官严格根据法律条文，认为双方是民事平等主体，村委一方不能按照新石牌对l进行罚款，因为罚款本身是一种行政权力，仅能由国家行政机关按职权行使，村委行使罚款权是对国家行政权力的僭越，驳回了原告诉讼请求，虽然判决符合法律条文的要求，但是却没有解决好社会纠纷，也没有得到社会的认同。基层法院的法官认为这是一种双方你情我愿的民事行为，l的认罚是一种处分自己权利的行为，并没有违法法律，村委一方根据新石牌对l的处罚并不是对国家行
16、政处罚权的僭越，而是村民在自我管理，自我约束过程中的一种合法民事约定。这种行为可以被认定为民法上的善良风俗 ，应受法律保护，坚持并适用了民族习惯法作出了判决，该判决得到了民族地区社会公众的认可。从以上案例可以看出，在我国民族地区的司法实践中，有些法官对民族习惯法的适用还缺乏意识。因为，虽然“现代法治是以制定法为中心的，但并不能因此认为国家法就是全能的、普适的、唯一的规范”。没有民族习惯法的支撑与配合，国家的正式法在民族地区有可能缺乏坚实的基础，民族习惯法在民族地区司法实践中的运用对有效解决民族地区的纠纷具有现实的正当性。三、构建民族习惯法适用于民事司法的机制以上三个方面的缺失是民族习惯法适用于民族地区民事司法的主要困境，三者之间也是相互影响的关系。体制保障的缺失是造成法官不敢或者
