自治：商会法律制度的灵魂

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1、自治：商会法律制度的灵魂 冯果+ 中国之有商业组织久矣，商会法之产生也有百余年的历史，但作为商人自治的商 会组织，其发展历程却举步维艰。在百余年的发展历程中，商会这一自治团体长期屈 从于强大的国家权力的控制之下，自治功能和民主精神丧失殆尽，沦为政府统治或管 理工商界的工具。中国改革开放之后，特别是近十余年来，随着市场经济理念和体制 的不断确立，商会的地位和作用日益得到人们的重视，民间商会纷纷兴起，商会法的制 定又被重新提上议程。商会立法究竟应该立足于什么样的定位，坚持什么样的原则， 采取什么样的模式和指导思想便是我们不得不考虑的问题。笔者认为，就目前中国的 现实来看，无论是政府、社会还是商会组

2、织自身对商会的性质和定位均存在重大的误 区，自治的缺失包括商会组织自身自治意愿和动力的不足，已经成为严重制约商会组 织健康发展的瓶颈。商会法律制度重塑的关键在于商会组织自治性的重塑，自治无疑 应成为商会法律制度的灵魂。 一、商会缘何自治? 自治是商会制度的天然要求， 自治欠缺的“商会“ 不能称之为真正意义上的商会 “自治”，顾名思义就是“自己治理自己”，是相对于“他治”的一个概念，其基本内 涵就是自己决定和管理自身事务的权力和能力，是自己事务决定权的延伸。商会自治 属于团体自治的范畴，而团体自治就是指团体的自主治理，即特定的群体自己组织起 来，在不依赖外部代理人的情况下，为解决群体所面临的共同

3、问题，增进共同利益而进 行自主协调，以实现自我设权、自我决策、自我约束、自我管理、自我发展和自我实现的 能力及行为方式，它包括团体自主和团体自律两个基本层面的基本内涵，是个人自治 的联合和延伸。商会自治同样是商会制度的基石和灵魂，商会制度之所以至今仍能够 冯果，武汉大学法学院副院长，教授，博士生导师。 2 6 5 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 保持旺盛的生命力端缘于其自治功能的存在和发挥。丧失了自治性，商会组织的生命 力也就会荡然无存。 ( 一) 自治是商会自愿性本质的必然要求 无论是从历史还是从现实角度考察，我们都不难发现，商会是商人自发组建的以 自我服务为目的、以政府监督下的自我行为

4、为准则、以非官方的民间活动为方式的非 营利性社团组织，是一种具有特殊共同利益的团体组织。尽管关于商会的地位和性 质，学界还有不同的认识，但商会的民间性和自治性则是学界的普遍共识。作为一种 社会组织、一种法人团体，商会生发的动力不在于政府的管理需求，而在于市场主体对 行业或区域内整体利益认同基础上的个人利益最大化的追求，商会产生的根本原因在 于单个的市场主体无法达致某些利益追求，为寻求某些利益的集体保护商人们才自愿 结合起来组成商会这类商人社团。这就决定了商会是一种自发和内生的自治组织，其 性质和职能都是由市场和商人的需求决定的，即市场选择和商人自愿结合的结果，而 非制度设计的产物。由此我们不难

5、找出自治和商会自愿性本质之问的天然联系。 ( 1 ) 作为成员自愿联合的社团组织，立基于自愿性背后的是商会成员对自身利益 的关心。成员企业正因为商会在反映和实现他们利益方面有很大希望才愿意支付成 本而构建商会。由于人是自己利益的最佳判断者，商会成员组建商会或加入商会并非 希望别人来决定或主导他们对自身利益的获取，而是希望亲自介入商会争取全体成员 共同利益的行动中，从而实现成员的自我利益。相反，如果商会不能自治而实行的是 他治，不仅违背商会的自身属性，也会使商会因丧失其吸引力而面I 临主体动力不足的 问题，商会也就丧失了其存在的根基。 ( 2 ) 商会是商会成员自愿结合的产物，其经济本质就是一种

6、典型的“关系型契 约”。周林彬教授从法与经济学分析的角度，揭示了商会的经济本质，认为商会是商人 ( 企业) 为维护自身利益以及协调行业内的生产经营秩序，降低市场活动中的各种交易 成本而构建的自治自律组织，其本质是一种“关系型契约”。如果基于契约理论来分 析商会自治权的性质，我们便不难看出，商会自治的天然合法性。商会成员通过契约 条款( 商会章程) 让渡部分控制资源的权力于商会，商会通过获得成员让与的权力而获 得了权威取得了团体自治权，商会自治权的取得依据最为根本的是来自于成员企业 ( 商人) 的契约性授权，而非来自于或主要来自于政府的行政授权，因此，保障商会自主 和自治，特别是防御政府等外在力

7、量的不当干预是立法的任务，而非立法的恩赐。 ( 二) 商会自治是既是商会经济功能实现的前提和基础。也是商会经济功能实现 的保证，没有充分的自治。商会的经济功能无法得到有效发挥 一方面，商会可以提供一些特殊的公共产品，以弥补“市场失灵”和“政府失灵”的 缺陷，主要是信息不对称及因商会成员主人地位欠缺而导致的动力不足等问题。商会 参见陈清泰：商会发展与制度规范，中国经济出版社1 9 9 5 年版，第1 1 0 一1 2 0 页。 参见周林彬、董淳锷：中国商会立法刍议：从契约的视角，载南开学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 7 年第5 期。 2 6 6 自治：商会法律制度的灵魂 对内的管理是建立在

8、成员之间信息沟通便捷、充分，成员认同感强等基础之上的，因而 才具有政府管理所不具有的有效性和针对性，但如果商会不是自治，而是他治，尤其是 在政府的严格主导和支配之下，甚至沦为政府的附庸，商会在进行行业协调和内部管 理方面的上述优势将不复存在，其特有的职能也难以得到有效发挥。丧失自主与独立 性的商会，因成员主人地位的欠缺，也将失去对商人的吸引力。另一方面，商会所特有 的社会制衡力量也是建立在社会能够充分和有效自治的基础之上的。根据现代市民 社会理论，一个由多种独立的、自主的社团组建的多元社会，可以对权力，特别是政府 的公权构成一种有效的“社会制衡”，但市民社会对国家权力的制衡是以其独立、自主 为

9、前提的。商会作为市民社会的基础性力量，其发挥对国家权力的制衡功能也必须以 自治为前提。如果商会不是自治，而是完全依附于国家，或沦为“二政府”，那么它无法 以独立的面目相示于公众与国家，当国家权力扩张时，其完全处于国家权力的掌控之 下，无法以平等的身份对抗国家，其制衡作用将无从发挥。此外，商会法律创制功能 的实现也必须以自治为条件。商会规章本身就是商会自治的结果，其之所以能够成为 制定法的渊源和必要补充，在于其更具有灵活性，更能快速回应变动不居的社会现实， 而这种灵活性正是源自商会的自治。如果商会无法自主地制定规则，而是要征得政府 的同意，则其灵活优势必然丧失，法律创制的功能也将无从谈起。因此缺

10、乏自治的商 会不可能成为真正意义上的商会。 ( 三) 商会自治是商会历史发展的必然逻辑 从商会的历史演变看，自治是其表象和主流，或者说是组织追求的主要目标。无 论是欧洲国家还是中国，行会发展的历史都可以归纳为商会团体与政府之间关于社会 团体自治力量的争夺。尽管在不同国家和不同的历史时期，商会自治的程度也有很大 的不同，但自治仍是商会历史发展的主流，而且也是现代商会所追求的最高价值 目标。 因而无论从历史还是从现实的角度看，自治一直而且仍然是商会制度的灵魂，离 开自治，商会将无从立基，其制度功能也将无从发挥，自治欠缺的“商会”不能称之为真 正意义上的商会。 二、商会何以自治? 商会自治实现的基本

11、路径 自治应成为商会法律制度的灵魂，但如何确保商会自治的实现，则是制度设计的 关键。商会何以自治则无疑应成为我们理论研究必须关注的重点。笔者认为，商会自 治得以实现离不开三个最为关键的条件，即独立的主体地位、充分的自治权和完善的 参见鲁篱：行业协会及自治权研究，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 4 页。 详见鲁篱：行业协会及自治权研究法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 4 页；胡光明、宋美云、任云兰： 首届商会与近代国际学术讨论会综述，载历史研究) 1 9 9 8 年第6 期；冯筱才：1 9 1 l 1 9 2 7 年的中国商人 与政治一文献批评与理论构建，载浙江社会科学) 2

12、0 0 1 年1 1 月。 2 6 7 中国商法年刊( 2 0 0 7 ) 治理机构。 ( 一) 独立主体地位的确立 商会自治的前提是商会法律地位的独立，商会必须拥有独立于其他主体，包括政 府的法律地位，即能够独立地享有权利、独立地承担义务和责任。从目前各国或地区 商会法看，虽然各国或地区对商会法律地位规定不尽相同，有的国家将商会界定为公 法人( 如德国、法国等) ，有的却规定商会为私法人( 如日本、俄罗斯、美国和英国等) ，但 各国或地区法律均赋予商会以法人资格。 ( 二) 充分自治权的享有 法律地位的确立并不困难，商会能否实现自治的关键在于商会是否用拥有充分、 有效地实现自治的各项权利。商

13、会自治的内涵在于排除外界，尤其是国家权力的不当 干涉，因此，自治权首先应该是一种获得保障的、不被任何外力尤其是公权力随意干预 的私权，即商会享有抵御国家权力的不当干预和入侵的权利，而国家则负有保护这种 权利不受侵害的义务。同时，商会自治权是一种通过契约安排的，经过成员同意的权 威，具有内部强制力和权威，具有权力的属性，这种权力通过商会内部的自治规范予以 确立并获得保障，与强制力奠基于国家机器暴力基础上的国家权力不同，它属于社会 权力的一种典型形式。商会自治权就其内涵来看，应包括：规章制定权、管理权、奖 罚权以及争端解决权等。规章制定权是行会自治权行使的基础，它是一种以制定规范 为目标的权力，通

14、过制定规范来对商会内部资源进行分配，确定成员的权利义务以及 行为规则，为进一步行使权力提供框架和制度基础，相对于国家法而言更具专业性和 针对性，也更富有效率性，同时也为制定法提供了试错机制，可为制定法的补充，具有 民间法的属性。管理权是商会社团依据规章管理其成员的权力，包括对成员企业进行 指导和接受咨询，对有关技术、技能进行普及和鉴定、进行调研并收集和发布信息等日 常管理权，以及产品认证、标准制定及实施权等；奖惩权和争端解决权则是保障商会内 部有效运作的必要条件。唯有赋予商会充分的自治权，商会才能真正做到自我规范、 自我管理、自我约束、自我实现和自我发展，才能实现真正意义上的自治。 ( 三)

15、实现和保障自治的治理结构的建设 自治权的赋予是实现自治的基础，但能否实现自治还取决于其是否拥有足以保障 自治实现的治理结构。如果商会没有足以代表商会成员利益和意愿的决策机构和执 行机构，如果商会的负责人受命于政府甚或直接由政府委派，商会自治就很难实现。 因此，是否有真正体现和反映商会会员集体利益和意志的决策机构，是否有真正贯彻 保障商会决策机构决议得以有效实施的执行机构和监督机构对于商会自治能力的建 设至关重要。这也是各国或地区商会法律制度建设的核心问题。 关于自治权权利属性学界有不同的理解，有认为公权者，也有认为其为公权与私权的混合体，因为 自治权产生的途径毕竟不限于契约取得这一唯一形式，还

16、包括基于法律或行政授权而取得。笔者认为，商会 自治权取得的根本途径和主要来源在于其成员的契约授权，因此，私权属性为其根本。 2 6 8 自治：商会法律制度的灵魂 三、自治缺失：我国商会发展的瓶颈所在 我国商会发展正处于转型期，表现为“体制内生成”、“体制外生成”和“混合生成” 三种类型同时并存。然而，自治性缺失或不足已成为我国商会发展的最大症结。体 制内生成的商会，如工商联、贸促会以及其他由政府主导发展起来的各种行业协会，因 其生成路径，决定了其对政府的高度依赖，由于其“二政府”、“准政府”的性质决定了其 不可能真正代表所有行业的利益，也缺乏提供功能服务的激励，难以获得企业，特别是 民营企业的认可和信任，有的甚至长期处于瘫痪状态。而体制外生成的商会由于现 实条件的限制，不得不寻求政府的庇护，其命运仍然被操纵在政府手里，其生存只能游 走在政府许可的范围之内，甚至不少体制外生成的民间商会还处于非法状态，遭遇行 政合法性的困境。各方面的资料显示，由于自治性的缺失，我国商会还没有真正发展 成为市场经济中不可或缺的力量，其影