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1、股权激励与公司法人治理结构的完善 1新公司法与律师服务新空间主讲人：徐永前 律师新公司法100问 主编 全国律师协会公司法论坛 主任 北京大成律师事务所 高级合伙人主要内容一、公司法改革与公司治理二、强化公司自治与公司章程制定三、鼓励投资并购与国有经济战略性调整四、鼓励自主创新与经济结构战略性调整五、关注诉讼救济与公司律师作用六、公司法律部律师所的重要部门一、公司法改革与公司治理 市场经济条件下企业做强做大的一般规律 良好的公司治理是企业做强做大的根本保证公司治理机制内涵公司法人治理结构（激励制约协调一致、分权制衡的基础制度安排）外部治理市场体系（六大市场）法律法规体系（以公司法为核心）新公司
2、法的价值取向 一个强化 两个鼓励 三个关注1）强化公司自治2）鼓励投资并购3）鼓励自主创新4）关注利益主体和相关者和谐发展5）关注主体法律适用的统一性6）关注可诉性 1）强化公司自治按照私法自治原则，把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担保等，均由公司章程确定。第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。强
3、化公司自治第五十条有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权： （一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； （二）组织实施公司年度经营计划和投资方案； （三）拟订公司内部管理机构设置方案； （四）拟订公司的基本管理制度； （五）制定公司的具体规章； （六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； （七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； （八）董事会授予的其他职权。 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。2）鼓励投资并购顺应加快进行国有经济战略性调整的步伐党的十六大报告指出，要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和
4、资本的活力竞相迸发，让一切创造社会财富的源泉充分涌流，以造福于人民”。第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。股权出资和债权出资越来越普遍的出资形式第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币
5、财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。尤其在企业改制、资产重组，包括上市公司组建的过程中，以股权和债权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，在商业银行改革和资产重组过程中所实行的“债转股”，也是债权出资的一种特殊形式。3）鼓励自主创新 顺应加快进行经济结构战略性调整的步伐第二十七条第三款： 全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。 4）关注利益主体和相关者和谐发展原公司法寻求的价值主要是一种债权人利益的保护。一定程度上忽略了投资者的利益和需求。新公司法出资方式的扩大强化了公司的资本和资产信用，最终造福广大债权人。“法人格否定制度
6、”的设立从事后救济的角度保护债权人的利益。 5）关注主体法律适用的统一性 在公司法之前有三部外资企业法和全民所有制工业企业法，在公司法体系之外独来独往了二十多年。引发的问题是法律之间的冲突和矛盾。第二百一十八条外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。对国有大中型企业进行规范的公司制改革，建立现代企业制度；股份制是公有制的主要实现形式市场主体法律体系公司法合伙企业法独资企业法合作社法6）关注可诉性规定了解决公司僵局的司法途径。针对当前一些公司经营过程中陷入僵局，通过协商解决不成，又没有其他救济手段的状况，这次修改专门增加一条规定：公司因经营管理发生
7、严重困难，继续存续会使股东遭受重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司（第183条）。关注可诉性第一百五十二条董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝
8、提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十三条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 二、强化公司自治与公司章程制定公司章程，被形象地称为“公司宪法”，它是对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力的自律性文件，是公司设立运行的依据,公司章程对公司及股东来说是最为重要的法律文件
9、。公司章程的价值在于其内容具体、针对性强、操作性强。如果只是简单照抄照搬公司法的规定，公司章程就失去了应有的价值和存在的必要性。 2006年是公司章程的全面修订年。新公司法为鼓励公司自治，允许公司章程和股东协议在不违反公司法中的强制条款、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。目前许多公司章程都是以93年公司法为蓝本制定的，而新公司法彻底修改了原公司法的许多制度设计，因此公司章程全面修订已经成为每家公司面临的一项紧迫任务。 新公司法与公司章程的关系 公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定，而由于各个公司自身存在独特性，这就要由公司章程对公司法所确立的
10、一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此，在一定程度上，公司法与公司章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。第一，公司章程的规定是对公司法规定的细化。例如，公司法第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。新公司法与公司章程的关系第二，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充不同于细化：前者是指某事项已有公司法的相关规定，公司章程也对该事项进行了规定，其所规定的内容是与公司法的规定平行、并列的；而后者是指公司法没有与之并列的规定，仅仅把内容的制定权授予了公司章程。区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同：对于某一事项来说，前者如果对公司法规定的补充合乎法律规定，适
11、用时还须综合公司法与公司章程，方能考察其全貌和遵守规定；而后者如果对公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即可，因为公司章程已经吸收了公司法的该项规定。新公司法与公司章程的关系第三，公司章程的内容是对公司法规定的替代，它排除了公司法规定的适用。第76条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。公司法通过赋予公司章程这种排除权，给予了章程更大的自主权，也扩充了公司自治的空间，因此，这种规定实则是赋予当事人意思自治理念的体现。 公司章程的类型1、有限责任公司章程的制定2、一人有限公司章程的制定：设董事会的一人有限公司、设执行董事的一人有
12、限公司 3、国有独资公司章程的制定4、股份有限公司章程的制定：一般股份有限公司、上市公司5、中外合资企业章程的制定6、外商独资企业章程的制定7、企业集团章程的制定公司章程制作法律实务详见公司章程制作法律实务三、鼓励投资并购与国有经济战略性调整国有经济布局和结构调整的最基本手段 国有企业改制并购的法律政策框架改制并购模式与政策法规适用国资委的五字经：退、管、改、治、监国有经济布局和结构调整的最基本手段改制是国有经济布局和结构调整的最基本手段改制是股权、资产、债务、业务、人员、机构等六个重组的过程。股权结构的变化主要通过并购得以实现。 国有企业改制并购的法律政策框架 以十五大特别是十五届四中全会以
13、来的国家大政方针为指导，以公司法为基本法，涵盖企业国有资产监督管理暂行条例（国务院令第378号，以下简称暂行条例）、关于规范国有企业改制工作的意见（国办发200396号，以下简称96号文）、关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见（国办发200560号，以下简称60号文）、企业国有产权转让管理暂行办法（以下简称3号令）、关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法的通知（国经贸企改2002859号，以下简称859号文）、关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知?（国资发分配2005250号，以下简称250号文）等法律、法规和规章在内的相对完善的体系。 改制并购模式与政
14、策法规适用企业整体改制同时引入战略投资者企业主辅分离 主业改制和境内外上市或引入外资企业主辅分离 辅业改制分流前两种模式的改制应严格按照96号文和60号文的规定规范进行，第三种模式的改制应按照859号文和250号文的规定规范进行。改制过程中涉及的存量产权转让或改制后的公司国有股权转让应执行3号令的规定，进场交易，竞价转让。 关于职工持股的功能定位与法律政策职工持股的功能定位积极鼓励主辅分离、辅业改制中职工持股积极鼓励高新技术企业、科研院所型企业的科技骨干、管理骨干持股积极探索内外贸企业尤其是外贸企业业务骨干、管理骨干持股中小企业可实行全员持股不鼓励富余人员多的大型企业搞全员持股职工持股不能搞平
15、均主义职工持股的规范方向股权集中：结合管理层股权奖励,公司收购向管理层集中。表决权集中：做到两分开。一是作为劳动者受劳动法保护的核心法定权利和作为委托投资者受商法（信托法、公司法、合同法等）的契约安排分开；二是表决权和分红权分开，淡化表决权，强化分红权。国有经济战略性调整的“退” 兼评“郎顾之争”为什么退？ 从何处退？凯雷收购徐工 退给谁？鼓励非国有企业、个人和境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易，形成混合所有制企业。 如何退？ 依托到位的出资人代表各级国资监管机构和优势企业，凭借资本市场，依法规范进行。国有经济的战略性调整国退民进，不是退出一切竞争性领域。国有企业不进行产权改革也很难搞好。“管”与国资委使命管资产：一个到位，两个加快管企业
