劳动合同法专题讲座讲解

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1、徐信贵 博士/律师 中共重庆市委党校 副教授 重庆大学宪政研究中心研究员 劳动合同法专题讲座 一、劳动合同法总论 （一）劳动合同法的立法背景与主要内容 1、立法背景 中华人民共和国劳动合同法（下简称劳动 合同法） ，从2005年12月24日通过全国人大常 委会一读审议、在网上公布草案向社会征求修改 意见以来，经历了(一年半)四读后，于2007年6月 29日，由十届全国人大常委会第二十八次会议审 议通过，由中华人民共和国国家主席胡锦涛签发 颁布，自2008年1月1日起施行。 实施劳动合同制度存在四大问题： 问题一：劳动合同签约率特别低（如建筑业20%左右）， 特别是无固定期限合同签约率特别低，是

2、社会埋下的一个 不和谐因素。 问题二：低端劳动者的权利受侵犯问题非常多，劳动维权 成本高，而用人单位违法成本低。 问题三：劳动者流动性大，权利救济渠道不畅通，劳动 关系不稳定。 问题四：现在工会在维权上遇到挑战。 劳动合同法出台后的社会反响？ 注意的一种说法：劳动合同法被称为新劳动法。 2、主要内容 共8章98条 第一章 总 则 第二章 劳动合同的订立 第三章 劳动合同的履行和变更 第四章 劳动合同的解除和终止 第五章 特别规定 第六章 监督检查 第七章 法律责任 第八章 附 则 （二）劳动的含义 劳动合同法所涉及的“劳动”在字义上具有很普通的含义 ，也是人们在日常生活中经常使用的，但在劳动合

3、同法的 范畴内是有其特定的、不同于一般意义上的含义的。 劳动合同法意义上的“劳动”在“劳动”的一般意义上具 有其新的内涵，正是由于法律设定在“劳动”上的条件， 使“劳动”在劳动合同法中具有了不同于其在一般意义上 的含义。 “劳动”的基本要件包括： 1、基于法定义务（区别于一般意义上的助人为乐式的劳 动）； 2、基于劳动合同关系（区别于夫妻关系和亲子关系之劳 动）； 3、有报酬的（区别于基于道德范畴的义务劳动）； 4、为职业的（以此作为谋生的方式，区别于学生实习等 非职业性劳动） （三）立法宗旨与适用范围 1、立法宗旨 （1）完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权 利和义务 （2）保护劳动

4、者的合法权益 （3）构建和发展和谐稳定的劳动关系 2、适用范围 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业 单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系 ，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法 。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳 动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照 本法执行。 （四）用人单位 用人单位是指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、居 民委员会以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合 伙组织和基金会。 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营 业执照或者登记证书

5、的，可以作为用人单位与劳动者订立 劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人 单位委托可以与劳动者订立劳动合同。也就是说：未依法 取得营业执照或者登记证书的，不属于劳动合同法所称的 用人单位。 自然人、家庭和农村承包经营户不属于用人单位。 思考：个体工商户是不是用人单位？ 二、劳动合同的订立 （一）订立原则 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、 协商一致、诚实信用的原则。 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作 内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产 状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况 ；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的 基本情况，劳动者应当如实

6、说明。 案例： 2011年6月，小龙女到武当贸易有限公司应聘。面 试时，几个面试官问了7、8个问题，小龙女对答如流。小 龙女看面试官好像很满意，就想了解一下公司的业务情况 、办公条件以及工资待遇等情况？其中一个男面试官回答 说：这些你现在还不需要了解，另外我还有几个问题想问 你。 “你结婚没有？”、 “你赞成婚外性行为吗？”、“今后 如果客户对你提出性要求，你选择合作还是拒绝？”面对 不断的发问和男考官那咄咄逼人的眼光，小龙女只好搪塞 应付了事。对小龙女的回答，男考官显然不满意，意犹未 尽的他居然拿起手中的尺子站起来，欲给小龙女测量“三 围”。小龙女实在无法忍受，抓起背包，气愤地冲出办公 室。

7、 请问该面试过程是否存在违法情况？ （二）书面劳动合同制度 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的， 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与 劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月 支付二倍的工资。 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与 劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动 者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没 有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同 酬。 （三）劳动合同的类别 1、集体劳动合同（简称“集体合同”） 职工一方与用人单位通过平等协商，可以就涉及全体职 工切身利益的重大

8、事项（书面）订立集体合同。 （1）综合集体合同（劳动报酬、工作时间、休息休假、 劳动安全卫生、保险福利等事项） （2）专项集体合同（安全卫生、女职工保护、工资调整 机制等某项） 2、个人劳动合同（简称“劳动合同”） （1）固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成 一定工作任务为期限的劳动合同。 （2） 全日制工劳动合同（书面订立）与非全日制工劳 动合同（可以口头订立） 非全日制工是指以小时计酬为主，劳动者在同一单位一 般平均每日工作不超过4小时、每周工作时间累计不超过 24小时的用工形式。 无固定期限劳动合同的订立条件（主动权在劳动者手上） 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动

9、合同 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同 ，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定 期限劳动合同： 1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的。 2）用人单位初次实行劳动合同制度或者企业改制重新订立劳 动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退 休年龄不足10年的。 3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 39条、第40条第1、2项规定情形，续订劳动合同的。 4）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 用人单位未签订的法律责任： 自应当订立无固定期限劳动合同之日起，按月支付2

10、倍工资。 （四）劳动合同的内容 1、劳动合同应当具备条款： （1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人 ；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身 份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地 点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社 会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9） 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以 约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他 事项。约定不明及其处理 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争 议的，用人单位与劳动者可以重新协商

11、；协商不成的，适用 集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬 的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动 条件等标准的，适用国家有关规定。 3、试用期 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一 个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过 二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用 期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不 满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的， 试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动者在试用期的 工资不得

12、低于本单位相同岗位最低档工资或劳动合同约定工 资的80%。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动 者说明理由。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可 以解除劳动合同。 （五）无效劳动合同（五）无效劳动合同 劳动合同法第二十六二十八、八十八条 新规定更详尽完善 序号劳动法认定无效条件劳动合同法认定无效条件 1 违反法律、行政法规 以欺诈、威胁手段或乘人之危及违 背真实意愿情况下订立或变更 2 采取欺诈、威胁等手段订 立 单位免除自己法定责任、排除劳动 者权利 3 违反法律、行政法规强制性规定 无效或部份无效劳动合同有争议的，由劳动仲裁机构或者法院确认； 部份条款无效，不影响其他有效部份效力

13、； 单位对无效合同应参照同单位相同岗位或相近岗位工资额支付报酬； 造成合同无效过错方应承担损害赔偿责任。 三、劳动合同解除或终止三、劳动合同解除或终止 劳动合同法第三十六四十五条、五十条 规定条款更完善和详备 1、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（第 三十六条） 。 2、解除或者终止劳动合同，用人单位应出具解除或终 止劳 动合同证明，15日内办理档案和社会保险转移手 续（第五十条） 。 3、解除或者终止劳动合同办结工作交接时，用人单位应 依照本法 有关规定支付经济补偿（第五十条） 。 4、解除或者终止的劳动合同文本，用人单位至少保存2 年备查（第五十条） 。 （一）单位可随时解除劳动

14、合同情形 劳动者有下列情形，用人单位可以解除劳动合同 1、试用期证明不符合录用条件； 2、严重违反规章制度； 3、严重失职，营私舞弊，造成重大损害； 4、与其他单位建立劳动关系而严重影响完成本身工作任 务，单位提出拒不改； 5、以欺诈、胁迫手段致使劳动合同无效； 6、 被依法追究刑事责任。 本条情形解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金 ，对26项有造成单位经济损失情形的，并可依法追究劳 动者的经济赔偿责任。 （二）单位提前30日书面通知解除劳动合同情形 劳动者有下列情形，用人单位提前通知或者额外支付一个月工资（代 通知金）解除劳动合同 1、患病或者非因工负伤，在规定医疗期满后不能从事原工

15、作，又不 能从事单位另行安排工作 2、不胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作； 3、客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，且双方协商未能 达成变更协议； 此情形解除劳动合同的，用人单位需支付经济补偿金。因第1项原因 解除的，还需按国家规定支付医疗补助费。 用人单位提出解除的处理程序（第四十三条规定）： （1）用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。 （2）单位违反法律、法规或者合同约定的，工会有权要求纠正。 （3）单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。 （三）单位不得解除劳动合同情形 以非劳动者同意，有下列情形，用人单位不得解除劳动合同 1、职业危害工种未进

16、行离岗职业健康检查，或者疑拟职业病在诊断 或医学观察期间； 2、在本单位患职业病或者因工负伤，并被确认丧失、部分丧失劳动 能力； 3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内； 4、女职工在孕期、产期、哺乳期； 5、在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年； 6、法律、行政法规规定的其他情形。 说明：不得解除是不得依据下二种情况而解除劳动合同： 1、不得依据劳动合同法第四十条所列的“用人单位可提前30日 书面通知解除劳动合同”情况而解除； 2、不得依据劳动合同法第四十一条所列的“经济裁员”情况而解除 。 （四）劳动者可解除劳动合同情形 用人单位有下列情形之一，劳动者可随时通知解除劳动合同 1、未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件；