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1、专题四 法律行为理论研究 研讨题一 某甲系驾驶新手。一日在某饭店门口，发 生倒车障碍。某乙系路人，并不会开车。 见某甲为难，遂打手势助其倒车，某甲亦 接受其帮助。由于某乙指挥失误，致使某 甲倒车将某丙撞伤，汽车本身也遭受严重 损坏。 研讨题二 某货船雇佣20名船员，运送一批货物到 某地。运送途中，若干船员陆续逃亡，而 船舶又遭遇海上风暴。船长希望剩余船员 承担逃亡船员之工作，努力工作，将货物 如期送达目的地，并允诺，将逃亡船员的 工资支付给剩余的船员。 船舶达到目的地之后，船长拒绝支付 额外的工资。 研讨题三 某甲在其结婚纪念日来临之前，向A公司订购 一部汽车，以作为礼物赠送给其妻子。甲向A
2、公司明确说明买车之意图，A公司也答应积极 组织货源，保证如期供货。 由于A公司的原因，未能在甲结婚纪念日来 临之前向甲交付汽车，致使甲送礼之意图落空 。 在结婚纪念日过后，A公司提出向甲交付汽 车。 研讨题四 1998年10月，甲取得建设用地使用权，并建造楼 房一栋，但是没有领取房屋所有权证。甲与乙签订 房屋买卖协议，协议签订后，乙交付房款，甲交付 房屋，并将土地使用权证书一并交付。乙没有进行 土地使用权过户，也没有领取房屋所有权证。后因 放假上涨，甲 要求乙增加房款，乙拒绝，双方诉 至法院。法院判决合同因违反城市房地产管理法 第37条“未取得权属证书的房地产不得转让”的规 定而无效，判令双方
3、返还财产。 研讨题五 某甲准备承诺某乙的一项要约，写好 了一封书信，但还想再考虑一下，就 将该信放在写字台上。某甲的妻子见 此信，以为某甲忘记发出，遂将其投 寄。试问，如果该信达到某乙处，则 合同成立否？ 研讨题六 比较下列两案： （1）1953年德国汉堡停车场收费案 ； （2）我国司法考试，关于旅客误食 宾馆有偿食品案。 研讨题七 一名大学生到餐馆用餐，被精美的菜单所吸引 ，遂将其偷走。10年后，当年的大学生已经成 为检察官，但一直深受良心的谴责， 便再次来 到该餐馆，趁人不注意时将菜单放在桌上。 随后，一名顾客坐在该位置上点菜。发现菜价 极为便宜，遂为自己点了一顿丰盛的大餐。 结账时才发现
4、，菜价比10年前已经上涨了不止 一倍。 一、法律行为的界定 1、定义：私法自治的工具是法律行为。所谓法律 行为（Rechtsgeschft）是指私人的、旨在引起 某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得以依 法产生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质 ，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律 制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人 欲然的法律判断。 2、市场经济的环境，和私法自治的理念构成法律 行为制度存在的客观和主观基础。 3、情谊行为（Geflligkeiten） （1）典型的情谊行为。当事人对行为毫无疑问没有追 求法律效果的意思，也不想赋予对方以请求权，社交和 娱乐没法通过法
5、律来强求。除情谊行为本身不具有法律 效果之外，在情谊行为期间所引发的人身或财产损失， 在决定侵权责任是否构成，以及损害赔偿范围问题上， 也存在责任减轻的问题。 （2）非典型的情谊行为（模棱两可的状态） a .有无受法律约束的意思？ b.考虑双方当事人的利益状态，依诚实信用原则，并 顾及交易习惯，来对是否存在法律义务作出判断。 c.侵权责任的减轻。 4、准法律行为(rechtsgeschftshnliche Handlungen)。也属于表示行为，但其行为的法律后 果完全产生于法律，因而与行为人的意思毫无关系。此 类行为在传统民法上又被称为通知行为。 （1）意思通知：催告（Mahnung），规定
6、期限，催告 无权代理之被代理人作出追认或否认的表示。 （2）观念通知（Mitteilung）：债权让与的通知（合 同法第80条），抵押和租赁关系竞合时的通知（担保 法第48、49条），行使优先个购买权的通知（合同法 第230条），瑕疵通知（合同法第158条）。 （3）情感表示：夫妻间的宥恕（台民第1053条）。 5、负担行为（Verpflichtungsgeschfte）和处分行为（ Verfgungen） （1）负担行为：产生一项或多项请求权，主要包括债务合 同，也包括无因的负担行为。 （2）处分行为：以直接发生权利变动为效果的法律行为。 a.处分行为适用确定原则（Bestimmtheits
7、grundsatz， 或称特定原则 Spezialittsgrundsatz）。最迟在处分行为 生效时，处分行为所涉及的具体的客体必须予以确定。 b.处分人具有处分权限（Zustndigkeit des Verfgenden）时，处分行为才能生效。 c.物权法上的处分行为，还适用公示原则（ Publizittsprinzip），处分行为必须通过某种公示手段对 外表现出来。 6、有因行为和无因行为 （1）有因（kausal）行为：绝大多数债务合同都是有因行 为，旨在获取对待给付。 （2）无因（abstrakt）行为：不以追求对待给付为目的的 行为，绝大多数处分行为都是无因行为。 a.无因的负担行
8、为：债务约定和债务承认。 b.处分行为的法律原因（Rechtsgrund），除负担行为 外，也可以是纯粹的原因约定。 c.有些处分行为既不以某项负担行为为基础，也不基于某 项原因约定，也不是现金交易行为，即这些处分行为不需要 具备任何法律原因，如抛弃所有权（Dereliktion）和遗嘱行 为。 （3）法律行为本身是否包含着一项法律原因，或者法律行 为还需要具备一项法律原因，否则就会受到不当得利的追究 。 二、原因理论 （1）大陆法系契约观念，重在考察“合意”。多玛 认为，一切合同都不过是意思的合致。萨维尼曾经 提出“法律关系的本质是个人意思的独立支配的领 域”。 （2）“合意”之外，是否还需
9、要有原因？亦即，行 为人因何而为意思表示？因何而达成合意？因何而 愿意受意思表示的拘束？行为人所为之意思表示， 是否是经过深思熟虑的结果？是否是完全自由、真 实的意思表示？ 回答上述疑问，应着重考察两个重大的契约法 理论问题： （1）大陆法系：契约的“原因”（Causa）理论 ； （2）英美法系：契约的“对价”（约因 consideration）理论。 1、英美法：约因（对价）理论 （1）英美法之“约因”者，要在解决契约能否被强 制履行之问题。 （2）契约能否被请求强制履行，取决于某种请求 形式：正式契约；有对价之允诺。 （3）Lord Pollock认为“一方之行为，或容忍或所 为之诺言，乃
10、换取对方诺言之代价，此项诺言既有 对价关系，自属有效。”换言之，有价值之约因， 乃由契约当事人各方，为迫使对方实现其行为或履 行其诺言而作出许诺之行为或牺牲；或只为购买或 换取对方许诺而支付之代价而言。 （4）约因之识别与判断： 例1：甲对乙说：如果你来看我，我就给你1000元 。后乙果真自费前来看甲。 例2：甲对乙说：如果你来照顾我的生活起居，则 我给你1000元。 例3：甲对乙说：为你健康计，你如果能一年之内 不抽烟、不喝酒，则我就给你1000元。若乙果真 做到，则甲对乙是否负有给付之义务？ 总结一：允诺是否是换取对待给付为目的。 例1：某富翁将价值百万的房屋以1英镑之价格 卖给其情人。
11、例2：教授请其学生在家中搭伙，仅收取象征性 之饭费。 总结二：混合允诺：兼具交易性质和赠与性质 之允诺。 例1：甲对乙说：我赠与你1000元。乙知道此允诺 无拘束力，遂对甲说：我亦向你支付10元，以作为 对价。 例2：甲对乙说：你治好我的疾病，我给你1000元 的额外报酬。其时，甲的疾病已经彻底治愈。 总结三： “名义约因”：不同于混合允诺，其并无 构成对待给付之目的，仅具有对价关系之外形而已 。 例1：甲曾向乙出具保函一份，后甲希望收回该保 函，遂对乙说：若归还保函，则支付1000元。乙 归还保函后，甲发现该保函本为无效之保函，纵使 不归还，也不会对甲构成不利。则甲据此拒绝支付 1000元。
12、 总结四：约因之适当性问题取决于当事人之主观意 思，而不受客观交易评价之影响。 例1：甲经营游船，与游客达成协议，游湖一周30 元。待行至湖心，则甲要求游客非再支付50元船资 ，则绝不再前行半步。游客无奈，只能应允。待船 舶靠岸，游客反悔，拒不给钱。 例2：甲对乙说：如果及时还钱，则赠与帽子一顶 。注意比较，甲乙约定，如及时还钱，则可以免除 10%的债务。 总结五：履行既存义务不构成约因。 例1：甲公司出卖给乙之产品存在质量瑕疵。甲公 司向乙表示，如乙放弃起诉，则其原意向乙支付相 当于产品价格3倍的赔偿金。 例2：甲公司向乙表示，如每年乙放弃其年休假， 则公司将额外支付一个月的工资作为奖励。
13、例3：父亲对儿子表示，如果儿子与其妻子离婚， 则父亲将全部遗产交由儿子继承。 总结六：以权利之不行使，或权利之放弃，足以构 成有效地约因。 2、大陆法：原因理论 （1）原因理论实质上探究的是：意思表示的真实 性问题。 （2）单纯的“合意”能否构成契约？法律史上，罗 马人要求特定形式，中世纪欧洲则要求原因。 （3）波蒂埃认为：“一切允诺都应有一个正当的原 因。在有利益的合同中，当事人一方缔结约定的原 因就是另一方给予他或允诺给予他的东西，或者是 他所负担的风险。在善行合同中，一方当事人原意 对他方践行慷慨就是他做出允诺的充分原因。” （4）法国民法典第1131条规定：“没有原因的义 务或是建立在
14、虚假原因上的义务都不具有任何效力”。 （5）相比较于约因制度，以及早期普遍存在的对契约 要式性的要求，可见关注意思表示的形式，旨在解决意 思表示的真实性、确定性问题，避免因意思表示发生争 议，而影响合同效力。这似乎是早期合同法普遍具有的 一个特色。在其他案件中，法院还要询问当事人是否真 的愿意其允诺具有法律拘束力，是否有“创立法律关系 的意思”，或者“法律效力应以他的行为为条件”等，所 有这些技术问题，其目的都是相同的，即将具有法律拘 束力和可诉的允诺与那些没有法律价值的允诺区分开来 （6）法国上的原因理论： a.原因理论是法国民法的特色，也是最为抽象、灵活甚 至空洞的理论之一，争议很大。 b
15、.法国法上的原因理论，与英美法之约因理论有类似之 处，但不能完全等同。 c.法国法上的原因指双方当事人在签订有关合同时所怀 有之动机和所追求之目的的总体。根据法国民法典 1131条的推论，在双务合同中，每一缔约当事人的债 务的原因即在其考虑“应由对方当事人实际履行的债务” 之中。由于双务合同产生的相互债权债务关系所具有的 相互依赖性。 d.某些履行道德义务的法律关系的原因，被视为完成一 种良心上的义务 （7）德国法上的原因理论： a.关于目的、原因和动机三者之间的关系。 （a）任何一项给与（Zuwendung）均包含受领取得 财产利益的直接结果。但给与并不是为了它本身而发生 ，而是为了达到某个
16、目的。 （b）对给与法律意义具有决定性的目的，可称之为法 律目的（der rechtlichen Zweck），也就是德国法上 所谓的原因（Causa）。 （c）行为人心中的目的，同时也就是动机，该动机促 使法律行为实施。而动机只有直接存在于给与中的目的 才有法律意义。此外，动机，则始终不能成为法律行为 之内容，影响法律行为之效力。即使动机为他方当事人 所明知，也不能成为契约之内容。 b.德国理论之下的原因： （a）弗卢梅的定义是：“在买卖合同中，原因，亦即 使任何一方承担义务的法律原因，是他能获得一项债权 ，即请求对待给付的债权。至于出卖人或买受人是出于 什么原因订立买卖合同的，这一点已不是买卖合同所调 整的内容”。弗卢梅进一步明确指出：“原因，即出卖人 请求支付价金以及买受人请求交付标的物的法律基础， 是对待给付”。 （b）拉伦茨则进一
