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1、 劳动劳动 人事争议议仲裁院 2017年3月 劳动法与劳动合同法的联系、区别：劳动法与劳动合同法的联系、区别： （1）从法律管辖的范围上看，两部法律各自管 辖的范围不同。 （2）从法律的内容上看，劳动法属于母法 ，劳动合同法属于子法。 （3）劳动法和劳动合同法之间有联系，但在法 律体系上是两部各自独立的立法。 母法 子法 立法独立 范围不同 主要内容 一、劳动 合同法的立法进程与背 景 二、劳动 合同法重点条款解析 三、调解仲裁法重点条款解析 四、劳动 人事争议调 解操作技巧 2008年1月1日，中华人民共和国劳动 合同法在经历三易其稿、四次全国人大审 议后，终于通过并实施，毫无疑问，这是我
2、国法制建设中的一件大事。 从起草开始，劳动合同法就引起了广泛 的关注，学者专家、劳资双方、社会各界各 执一词，有人说是进步，也有人说是“恶法 ”，究竟孰是孰非，现在盖棺定论为时尚早 ，我们仍需要以理性的态度予以审慎的观察 和论证。 第一部分 劳动合同法的立法进程与背景 第一部分 劳动合同法的立法进程与背景 美国福布斯杂志这 样评价中国的劳动合同法： “走得太过了，这些保护超 出了一个像中国这样有活力 和快速变化的经济体的健康 需求。企业适应变化的能力 非常重要。尽管新法有许多 优点，但雇用和解雇的灵活 性大幅缩减，令劳动力成本 猛升，可能变成创新和生产 力的负累。 第一部分 劳动合同法的立法进
3、程与背景 “现行劳动合同法对 企业的保护十分不足。” 财政部部长楼继伟在中国 经济50人论坛2016年年会 上表示。“下一步要修改 劳动合同法，把合理的地 方保留。但是要把过于僵 化的部分剔除，保证劳动 力市场灵活性。体现企业 和劳动者的平衡”。 第一部分 劳动合同法的立法进程与背景 2016年7月22日，人 社部召开新闻发布会，发言 人李忠表示，随着经济社会 发展，劳动力市场确实了出 现了一些新情况、新问题， 有些问题在制定劳动合同法 的时候没有遇到。人社部将 对法律在实施过程中遇到的 问题进行深入全面地梳理， 适当时候提出对这部法律的 意见建议。 劳动合同法立法进程 第一阶段：劳动保障部起
4、草（2004年初至 2005年1月） 第二阶段：国务院法制办修改，向全国人大 常委会提交议案（2005年1-10月） 第三阶段：全国人大常委会四次审议审议（ 2005年12月至2007年6月）2007年6月29日第 十届全国人大常委会第28次会议以145票赞 成，1票未按表决器通过。 民主与科学的立法 还没有一部法律受社会关注度如此之高，2006年3月 20日至4月20日，向全社会公开征求意见，收到意见 191859条。劳动者的意见和建议占65%。同期的中华 人民共和国物权法收到的意见只有1万多条。 还没有哪一部法律的出台如此的审慎，历经全国人 大四次审议。 还没有哪一部法律的立法参与者如此之
5、众。立法进 程中，立法部门多方听取意见，劳动者、企业、商 会、专家学者、全国总工会、政府等有关部门均广泛 参与。 劳动合同法立法背景 一、完善法律体系的需要 三、建立和谐社会的需要 二、社会经济发展的需要 一、完善法律体系的需要 在自由资本主义时 期，劳动合同立法还未 从民法中分离，如法国 民法典1804年、德国民 法典，都是专门列一章 进行规定。直到1900年 ，比利时首先制定了劳 动合同法，此后各国纷 纷立法，至20世纪60- 70年代，各国都制定了 专门劳动合同立法。 一、完善法律体系的需要 1、没有专门劳动合同法 ，立法滞后。 2、各种规定带有局限性 ，操作性不强。 3、劳动合同关系的
6、条文 散落于各种法律法规等规定 之中。 二、经济发展的需要 2、适应用工形式多元化。 3、增强国际竞争能力的需 要。 1、解决效率与公平的问题。 三、建立社会主义和谐劳动关系的需要 1、劳动领域发生了一系 列恶性事件。如“黑煤窑 ”，拖欠农民工工资，“ 血汗工厂”等问题。 2、中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重 大问题的决定 2006年10月 第二部分 劳动合同法重点条款解析 专题一：劳动关系 专题二：劳动合同的订立 专题三：劳动合同的履行和变 更 专题四：劳动合同的解除与终 止 专题五：劳务派遣 专题一：劳动关系 LABOR RALATIONS 劳动关系的概念 劳动关系是指国家机关、事业
7、单位、企业、社会 团体和个体经济组织（统称为用人单位）与劳动者个 人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者 接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工 作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受 劳动法律保护所产生的权利义务关系。然而，在现实 生活中，用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合 同的现象很普遍，形成了事实上的劳动关系。事实上 的劳动关系与劳动关系相比，仅欠缺了书面合同这一 形式要件，但并不影响劳动关系的成立。 专题一：劳动关系 LABOR RALATIONS 劳动关系的特征 平等性与隶属性 所有权与使用权 人身关系与财产关系 与劳务关系的区别 主体不同 隶属关系 稳定
8、性 待遇不同 专题二、劳动合同的订立 （一） 试用期：期限及违法责任 第八十三条 违法约定的试用期已经履行的，由用人单位 以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用 期的期间向劳动者支付赔偿金。 第十九条：3月1年 1个月；1年3年 2个月；3年以上6个月 试用期 案例： 张女士应聘华容县某纺织有限公司车间挡 纱工，双方签订为期1年的劳动合同，约定试 用期3个月。试用期满后，该公司以张女士在 试用期不符合录用条件予以解除，张女士不服 向仲裁委提出仲裁请求，因该公司没有充分的 证据证明其不合录用条件的依据，仲裁委依法 裁决支持了张女士的诉求：要求公司补足2个 月工资差，并额外赔偿2个
9、月工资及违法解除 劳动合同的赔偿金1个月的工资。 专题二、劳动合同的订立 第十四条 （无固定期限劳动合同的签订） 劳动者在该用人单位连续工作满十年 连续订立二次固定期限劳动合同 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合 同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。 （二）劳动合同期限：固定期限 无固定期限 以完成一定 工作任务为期限 双倍工资案件处理的几个注意： 双倍工资：第八十二条： 湖南省劳动人事争议仲裁办案若干标准 一、执行时 段。 A、劳动 合同 法实施之后； B、11个月； C、视同无固 定期限劳动 合 同。 三、过错审 查。 A、劳动 者存 在重大过错 ； B、与人
10、力资源及劳 动合同签订 有关人 员未尽责任 二、仲裁时 效。 A、惩罚 措施 ； B、一年时 效。 案例： 未签合同的2倍工资 专题三、劳动合同的履行与变更 劳动合同的履行-劳动合同制度的核 心 劳动合同履行中的注意问题： 1、劳动报酬 2、加班工资 3、社会保险 4、休息休假 专题三、劳动合同的履行与变更 条款： 第三十五条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更 劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形 式。 最高人民法院司法解释四第十一条：变更劳动合同 未采用书面形式，但已经实际履行了变更的劳动合同超 过一个月，且变更后的劳动合同不违法法律、行政法 规、国家政策以及公序良俗，当事人以
11、未采用书面形式 为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 劳动合同的变更 北京市2015年十大典型案例之一 李某2011年入职某外资公司，订立无固定期限劳 动合同，约定岗位为媒体公关总监，月薪3万元。2015 年公司告知李某，为精简机构，决定撤销媒体公关总 监岗位，另设媒体沟通总监及媒体关系拓展总监，但 这两个岗位均已有合适人选，于是特为李某设立高级 顾问岗位，月薪降为2万元。 李某不同意，公司即以“订立劳动合同时的客观情 况发生重大变化，双方未能就变更劳动合同内容达成 一致”为由，向李某发出解除劳动合同通知书， 并向李某支付了经济补偿及代通知金等。李某认为公 司的解除行为违法，故提出仲
12、裁。 专题四：劳动合同的解除与终止 解除 合同 用人单位 解除 劳动者 解除 协商一致 解除 劳动合同订立 后，尚未全部履行 以前，由于某种原 因导致劳动合同当 事人一方或双方提 前消灭劳动关系的 法律行为。 劳动合同的解除 用人单位解除 第39条 试用期 严重违规 严重失职 第二职业 无效合同 追究刑责 过失解除 提前30日通知或 支付代通知金 伤病、医疗期 不能从事安排工 作 不能胜任工作 客观情况变化 法定条件 人数限制 裁员选择 说明义务 报告程序 非过失解除经济性裁员 劳 动 者 解 除 预告解 除 即时解 除 提前三十天以书面形式通知 用人单位 违反劳动法或劳动合同约定 严重侵害劳
13、动者合法权益 专题四：劳动合同的解除与终止 1、合同期满 2、享受基本养老保险待遇 3、死亡、宣告死亡或失踪 4、宣告破产 5、吊销执照、关闭撤销破产 6、其他情形 劳动合同的终止 与解除合同 区别 终止的情形 中兴通讯（杭州）公司诉王鹏劳动合同纠纷案 （最高人民法院审判委员会讨论通过） 2005年，王鹏进入中兴通讯公司工作，从事销售 工作。公司员工绩效管理办法规定:员工考核分S、 A、C1、C2四级，分别代表优秀、良好、价值观不符 ，业绩待改进，不胜任工作原则上考核为C2。王鹏在 公司分销科从事销售工作，2009年因分销科解散等原 因，转岗至华东地区从事销售工作。 2008、2009年王鹏考
14、核结果均为C2。中兴通讯认 为王鹏不能胜任工作，转岗后仍不能胜任工作，在支 付部分经济补偿的情况下解除了劳动合同。 王鹏不服提起仲裁，仲裁裁决中兴通讯支付王鹏违 法解除劳动合同赔偿金。 专题五：劳务派遣 修改后的不同 ： 全国人大常委会于2012年12月28日表决 通过了关于修改劳动合同法的决定。 严格设立 强调三性 限制数量 同工同酬 案例：劳务派遣 来源：中国法院网 2000年，钱某到某校食堂工作，双方未签劳动合同。 2008年，某校让钱某与劳务公司（某校投资90%）签订劳 动合同，钱某仍在校食堂上班，工作未发生变化。劳务公 司为钱某发放工资并缴纳养老保险。 2010年，钱某以某校、劳务公
15、司不依法缴纳社保且不 足额支付工资为由，向两单位邮寄了“终止劳动关系告知 书”。后钱某申请仲裁要求支付经济补偿，劳务派遣公司 同意从2008年起支付。 法院评析：一、劳务派遣协议无效。 二、逆向派遣无效。 三、劳务派遣合同没有法律约束力。 劳务外包与劳务派遣的六大区别 1法律适用不同。 2对劳动者的管理权限不同。 3劳动风险的承担不同。 4用工风险的承担不同。 5经营资质要求不同。 6会计处理不同。 第三部分 调解仲裁法重点条款解析 中华人民共和国劳动 争议调解仲裁法：劳 动者维权的“快车道” 劳动争议概念和分类 立法目的： 解决劳动争议，保护当事人合法权益 名词解释 劳动争议：劳动关系双方即
16、劳动者与用人单位，因实现劳动权 利或履行劳动义务发生的纠纷。 当事人：包括双方 注意：1、用人单位具法律主体 2、劳动者为具完全民事能力的自然人 3、双方具劳动关系（例外说明） 4、劳务派遣（特殊情况） 劳动争议分类： 根据争议标的的性质分为权利争议和利益争议；根据参与争议的人 数和合同种类分为个人争议和集体争议；根据劳动争议发生的领域 分为公益事业争议和非公益事业争议。 集体争议：多人同诉求、集体合同争议 注意：集体争议享受绿色通道待遇 下列情况不属于劳动争议 高院关于-的解释（二）第七条，下列纠纷不属于劳动争议： 1 、劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷； 2 、劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷； 3 、劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病 诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷； 4 、家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； 5、个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；
