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1、巨额财产来源不明罪之举证责任分析摘要：自巨额财产来源不明罪创制以来，不论是在理论界还是司法实践中，对诸知该罪的罪名确定、犯罪构成及举证责任等问题均存在较大的争议，直接影响了该罪在打击、防范国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为方面所应发挥的重要作用。本文就该罪的证明责任问题展开分析，提出自己的观点：本罪证明责任由司法机关承担，不存在证明责任倒置的情形，而审判阶段举证责任由控辩双方共同承担。关键词：巨额财产不明罪；证明责任；举证责任倒置；共同承担巨额财产来源不明罪，其最早见之于1988年第六届全国人大常委会第二十四次会议通过的关于惩治贪污罪贿路罪的补充规定中，1997年修订刑法时将之正式纳人刑法
2、典。关于巨额财产来源不明罪，自其创制以来，在理论界与司法界就一直存有各种各样的争议，其中主要有：何为巨额财产来源不明罪的构成特征，尤其是客观方面的特征；罪名应怎样表述；其证明责任被告人应否承担，它是否为对我国传统的被告人不承担证明责任之证明理论的一个重大突破等。由于这些争议，巨额财产来源不明罪本应具有的打击、防止国家工作人员贪污、贿赂、走私等犯罪行为的重大作用在这十余年里并没有得到充分发挥，很多本应以此罪追究刑事责任的行为不是没有被追究，就是错误地被以其他犯罪追究。对巨额财产来源不明罪，仍有研究的必要。为此，本文亦拟就巨额财产来源不明罪证明责任问题略作分析。一、巨额财产来源不明罪证明责任的涵义
3、巨额财产来源不明罪的证明责任是指，作为控诉方的检察机关或作为被告人的国家工作人员在刑事诉讼过程中，双方各自为使自己的诉讼主张主要围绕被告人大幅度超额的财产是否来源不明进行获得法院审判的支持与确认且避免对于己方不利的诉讼后果，而严格依照法律的规定，履行相应的提供证据责任以及说服责任，并在案件事实如被告人对于巨额财产的来源说明是否属实，该财产来源是否确属来源不明的情况等事实仍处于真伪不明的状态时，根据证明责任的分配原则确定由谁来承担对于该罪的疑点排除责任，以及因而带来的败诉或不利的后果。二、巨额财产来源不明罪证明责任的证明对象及相关问题根据现行刑法的规定，巨额财产来源不明罪证明责任主要有以下几个事
4、项待证：第一，关于犯罪嫌疑人、被告人的身份证明：本罪的犯罪主体属于特殊主体，犯罪主体必须具有国家工作人员身份。根据现行刑法第九十三条以及第三百九十五条第一款的规定，检察机关需证明犯罪嫌疑人、被告人是以下几类特殊主体：“国家机关工作人员，亦即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队中从事公务的人员；或者准国家工作人员，亦即在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；受委派人员，亦即国有单位委派到非国有单位从事公务的人员；其他依照法律从事公务的人员。”关于本罪犯罪嫌疑人、被告人的身份证明事项，决定了其是否具有此罪的主体资格，由于我国目前国家工作人员的种类很多，性质不尽完全一致
5、，因而其所具备的特点也各不相同，对于收集相应证据有一定影响，因而意义重大。第二，关于“犯罪嫌疑人、被告人是否拥有超过其合法收入的巨额财产”这一事实的证明。所谓“拥有超过其合法收入的巨额财产”证据，指的是能够证明犯罪嫌疑人、被告人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，并且确实为该犯罪嫌疑人、被告人所拥有的证据。这是成立本罪的前提条件，也是案件事实中的基础性事实。根据现行刑法第三百九十五条第一款的规定，这一事实的证明责任由司法机关承担，司法机关需通过调查，收集这方面的证据，包括对于该犯罪嫌疑人、被告人总收入的证据，证明其以及与其共同生活的家庭成员所共同拥有的实际总收入情况的证据；该犯罪嫌疑人、被
6、告人的合法收入证据，证明其以及与其共同生活的家庭成员合法取得的收入证据；最后是前述这两种收入数额之间存在巨大差额的证据，证明该犯罪嫌疑人、被告人所拥有的总收入在减去其合法收入后，所出现的巨大差额的证据材料。“虽然犯罪嫌疑人、被告人在此罪的诉讼过程中负有证明责任，但在这一前提性的事实上，证明责任则完全在司法机关。只有司法机关首先确定这一行为事实后，证明责任才能发生转移。为此及时收集这一行为事实后，证明责任才能发生转移。为此，及时收集这一行为事实的确定充分的证据非常重要。鉴于巨大差额事实是一个推定事实，仅靠办案人员的主观推定是不行的，需要有严格的、权威的推定证据。” 由此不难看出，对于该事项的证明
7、，特别是对于“存在差额巨大的财产”这部分事实的证明有着重要意义。第三，关于“犯罪嫌疑人、被告人对于被指控所拥有的巨额财产来源能否作出说明”这一说明行为主要是指证明犯罪嫌疑人、被告人对其拥有的巨大差额财产的来源，拒绝作出说明或不肯如实说明的行为。根据现行刑法第三百九十五条第一款的规定，这一说明行为显然是由犯罪嫌疑人、被告人进行的，犯罪嫌疑人、被告人无法说明其所拥有的巨额财产出自合法来源，正是本罪的主要行为特征。其中，犯罪嫌疑人、被告人“不能说明”涵义在司法界也存在着理论争鸣。若犯罪嫌疑人、被告无法做出说明或者做出的说明经查并不属实，将承担由此而带来的不利诉讼后果，即成立“巨额财产来源不明罪”。事
8、实上，正是该部分证明责任的划分使得本罪在证明责任分配上涉嫌有罪推定，关于“作出说明”的事项是本罪证明对象上最为关键的一环，对于完善巨额财产来源不明罪有着举足轻重的重要影响。三、巨额财产来源不明罪证明责任存在的几种观点根据我国刑事诉讼法第 413 条和第 171 条规定，公诉案件由司法机关承担证明被告人有罪的责任。自诉案件由于是自诉人提出指控，因此其承担证明被告人有罪的责任。自巨额财产来源不明罪设立后，由于本罪犯罪构成特殊，证明责任的承担是争议不断。主要有三种：观点一，司法机关承担证明责任。我国公诉案件中由执行控诉职能的司法机关承担举证责任，毕竟司法机关掌握着巨大的人员配置和资源优势，如果其还不
9、能证明被告人有罪，那么本着疑罪从无的无罪推定就直接宣告无罪，巨额财产来源不明罪也不例外。观点二，被告人承担证明责任。从刑法第 395 条相关规定可以看出，被告人负有说明超过其合法收入的财产来源合法的责任，不能说明即构成巨额财产来源不明罪。因此本罪是被告人承担证明责任，本罪是被告人不承担证明自己无罪的一个例外。观点三，共同承担证明责任。主张由司法机关承担证明被告人存在来源不明巨额财产的责任，被告人负有证明自己无罪的证明责任，即被告人说明财产的合法来源。以上三种观点长期在理论界争论不断着，导致了我们司法实践中时常出现了责任分配的混论。四、巨额财产来源不明罪证明责任之共同承担证明责任的论证笔者相比较
10、前三种观点，更倾向于认可司法机关和被告人共同承担证明责任的观点，并且这种责任承担在不同的诉讼阶段，分配不一样，内容也不一样。以下做详细分析：1、证明责任和举证责任的本质区分学界之所以对本罪证明责任的分配问题认识各异，笔者认为主要的原因就是我们对证明责任和举证责任的概念没有进行过明确的区分，将二者混淆。证明责任和举证责任为两个不同的概念，英美法系和大陆法系的国家对二者的概念进行了准确的界定和清晰的区分。但在我国长期的学界和司法实务中，一直将二者混同起来，导致了司法实践中责任分配的混乱。为了提高司法效率，准确认定本罪案件，笔者认为，在对本罪的证明责任进行分配之前，将举证责任和证明责任进行区分很有必
11、要。证明责任是指司法机关收集证据、提出证据证明自己主张的义务，它要求司法机关必须达到能够足够充分地排除合理怀疑的程度。举证责任是指当事人提供证据证明其主张或认定的案件事实，它只要求行为人能够提供证据或线索即可。2、证明责任由司法机关承担对于刑事诉讼的公诉案件，证明责任都只能由代表国家行使权力的司法机关来承担，就本案件中，是由检察机关和审判机关承担证明责任。之所以作如此分配，主要考虑如下几个因素：首先，根据证明责任的概念，承担证明责任的主体为司法机关，且只有司法机关，那么犯罪嫌疑人或被告人当然不承担该责任；其次，我国刑事诉讼的诉讼模式决定了本案的证明责任只能由司法机关，即检察机关和审判机关承担。
12、根据刑事诉讼法第43条的规定可知，对于公诉案件必须由司法机关负完全的证明责任，再根据我国刑事诉讼法第18条第2款的规定，本罪属于公诉案件，证明责任当然也应当由司法机关即检察机关和审判机关承担，即由司法机关收集各种与案件相关的证据，证明行为人有罪或无罪、罪轻或罪重，若举证不能就要承担相应的法律后果，而被告人无需自证有罪，也无需自证无罪，这已经成为体现诉讼民主和法制进步的一个重要体现。之所以要进行这样规定，原因就在于控辩双方地位不平等，控方代表国家行使权力，且是积极主张刑事诉讼程序的启动者，其积极的举证被告人有罪，其有能力也有义务承担证明责任，而相反被告人则往往处于劣势和不利的地位，没有足够能力证
13、明自己无罪，若让其承担证明责任则可以认为法律规定就是在强人所难，同时追求司法公正的目标也很难实现。因此，笔者认为，刑事诉讼中应特别注重强调保护被告人权益，否则，就不能保持国家和个人这两种利益冲突中的平衡。再者，就本案而言，被告人往往被采取强制措施，失去了人身自由无法调取、收集证据，根据定义，要承担证明责任，证据的收集、调取必须依照法定的程序且必须经过查证属实才可。因此，要求被告人承担证明责任不合理。最后，行为人不承担证明责任同时也是无罪推定原则的要求。无罪推定原则在个体利益和国家利益这一两难中选择了对个体利益的保护。因此，无罪推定原则是以保护被告人的合法权利为目的的，它的设置对于保障被告人的诉
14、讼权利、诉讼地位具有重大的意义。正是在该理念下，我国刑事诉讼法12条对无罪推定原则做出了规定。又因为无罪推定原则是具有普遍法律效力的法律规范，不容许随便被突破，因此，本罪的证明责任只能由司法机关承担。根据上述分析同样可以得出结论：在刑事诉讼中是不存在证明责任的倒置问题，证明责任只能由控方承担。3、审判阶段举证责任由控、辩双方共同承担正如前文所述，本罪的行为人不能承担证明责任，相反，其只能承担举证责任。法条中“可以责令说明来源”的规定，就是在刑事实体法规定中将举证责任部分转移到了被告人（犯罪嫌疑人）身上。无罪推定原则只是说明刑事公诉案件的证明责任只能由司法机关承担，行为人不承担证明责任，并没有说
15、行为人不承担举证责任，因为虽然被告人无义务自证无罪，对控方提出的主张可以保持沉默，可以不提供任何证据为自己辩护，但考虑到若自身保持沉默审判机关可能会作出对自己不利的判决。所以，辩方基于败诉风险的存在，在诉讼程序进行中会提供对自己有利的证据进行举证，而且在司法实践中，被告人往往会针对控方的主张提出自己的主张并予以举证。据此，被告人（犯罪嫌疑人）承担举证责任十分必要。最后，“不能说明”的含义也决定了被告人承担的是一种举证责任。根据 2003 年最高院全国法院审理经济案件工作座谈会纪要中对巨额财产来源不明罪的“不能说明”的含义进行的阐释，其具体包括四个内容：据不说明财产来源；无法说明财产来源；对行为
16、人所说的财产来源司法机关调查后发现并不真实；行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关采取了一切侦查手段仍无法予以查证，但能排除财产来源合法性的可能。据此，可得知，行为人对财产来源的说明程度，只需要提供证据，符合举证责任的概念及要求无需达到证明的程度，因此，被告人对财产来源的说明行为承担的是一种举证责任。本罪的刑事实体法对行为人的举证责任做出了明确的规定，即法律将被告人承担举证责任的内容特定化，法律之所以做这样的规定，究其原因，主要考虑如下责任分配因素：举证的便利。本罪有一个特点，即犯罪手段比较隐蔽，对于财产的真正来源恐怕只有犯罪嫌疑人自己清楚，司法机关是很难查出其巨额财产来源非法的证据。若规定让行为人自己举证，说明其数额巨大的财产的来源，则既为自己的无罪进行了证明，也减轻了司法机关的举证责任，同时也加快了诉讼的有效进行。因此，让行为人承担一些提供自己财产来源证据的责任是十分必要的，也是合理的。其次，社会政策的考虑。在司法机关积极举证行为
